Решение № 5600 от 14.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7050/2019 г.

Решение № 5600 от 14.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7050/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Пловдив срещу решение № 44 от 27.02.2019 г. по адм. д. № 710/2018 г. на Административен съд Стара Загора, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 29.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" за определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по договор № 18 ДГ769/27.08.2018 г. с изпълнител "Драгиев и Ко" ООД на стойност 1 081 900 лв. без ДДС. Заявява касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Възразява срещу констатациите за нарушение нормите на ЗОП, квалификацията на нередността и основанието за налагане на финансова корекция. Счита, че методиката е законосъобразна. Показателите и подпоказателите са подробно описани в методиката за оценка на офертите, като за два от подпоказателите е описана в методиката скала за оценка, която е двустепенна, показателите са ясни, точни и информират участниците - по какъв начин да подготвят офертите си, за да получат максимален брой точки. В методиката по подпоказател Т2 и ТЗ е посочен начина на оценка от комисията. Ефективността се преценява и на база конкретно предприетите мерки, предвидени от участника за всяка дейност. От наличните протоколи от работата на комисията е видно, че Община Пловдив е провела прозрачна и законосъобразна процедура. Жалбоподателят сочи, че няма публично достъпна обществена информация в насока, че дейностите в обхвата на обществената поръчка са извършвани до настоящия момент на територията на страната, предвид сложността и спецификата на предмета на обществената поръчка интересът към нея е минимален и в първоначалния срок няма постъпила нито една оферта. Срокът за получаване на оферти е удължен с 11 дни в рамките на който е подадена една оферта. Счита, че не е налице и второто нарушение. В техническото предложение, част от офертата на определения изпълнител "Драгиев и Ко" ООД е записано, че ще изпълни обекта на поръчката в съответствие с изискванията заложени в "Техническата спецификация" на настоящата поръчка и всички приложими нормативни актове, както и в съответствие с предложената оферта. В техническата спецификация в "1. 2 Обхват на работата" е записано, че следва в задължения на изпълнителя е да обучи персонала за наблюдение и експлоатация на Главния колектор и подпомага експлоатационния персонал, при поддръжката на рехабилитираното съоръжение. В техническото си предложение участникът е декларирал, че е запознат с проекта на договор, част от документацията за обществената поръчка и приема без възражения неговите клаузи, като в сключения договор с определения изпълнител е записано, че следва да се обучи експлоатационен персонал и да подготви и представи Наръчник за експлоатация и поддръжка. Поради това счита за неправилен извода на съда, че не се съдържат в техническото предложение съществени елементи от техническата спецификация, а именно: предложение за програма за обучение на персонала по поддръжката и експлоатацията. Посочените чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ не уреждат правното основание за определяне на финансова корекция, непосочване на правно основание е съществено формално нарушение. Въпросът за правната квалификация е въпрос на правилно приложение на материалния закон от страна на административния орган и е от значение за законосъобразността на издадения административен акт. Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Първото нарушение, квалифицирано като нарушение с финансов ефект и нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, вр. с т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, което се изразява в неясна и допускаща субективизъм методика за оценка, от гледна точка на предвидения начин на оценяване на подпоказателите Т2 –организация на проектантската задача и ТЗ – организация на строителството /нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП/. Според чл. 70, ал. 7 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като според т. 3 начинът трябва: да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая двата подпоказателя Т2-организация на проектантската задача и ТЗ-организация на строителството, са качествени, количествено неопределими и за тях следва да се посочи начин за оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Предвидено е оценяването и на двата с двустепенна скала за оценка –съответно с по 5 т и 10 т при изпълнение на посочени изисквания. РУО на ОПОС е приел, че използването на формулировки "обхваща всички дейности от предмета на поръчката, но е ефективна само в отделни свои части" и "не са предприети мерки за осигуряване на максимална ефективност" без да са дефинирани конкретни критерии, по които се оценява тази ефективност, прави методиката неясна за участниците и субективна при прилагането й от страна на комисията. Съдът също е приел, че описаният от възложителя начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите. Присъждането на оценките по подпоказателите не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени измерими критерии, като оценката зависи изцяло от субективната преценка на членовете на комисията. Така разработената методика създава условия за неравно третиране, тъй като не съдържа точни указания за определяне на оценката на всеки компонент. Използвани са изразите "максимална ефективност" и "ефективна само в отделни свои части" без ясна дефиниция кога предложената организация на работа е максимално ефективна, неефективността на колко и/или кои от отделните части ще има за последствие поставяне на 5 т. Така оценката по коментираните подпоказатели предпоставя субективна преценка на комисията, т. е. в зависимост от субективния фактор и без да е налице реална и обективна база за оценка, комисията може да присъжда точки в двете степени на скалата. Предвидените указания към комисията също не дават достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки един подпоказател. Така разписаната методика има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, които не могат предварително да изчислят точките, които би получила тяхната оферта по този показател. Това твърдение се доказва и от обстоятелството, че по процедурата е налице липса на конкуренция. Подадена е само една оферта - тази на спечелилия кандидат. Спрямо всички останали потенциални кандидати методиката за оценка е имала възпиращо действие. Законодателят не забранява дефиниране на показатели за оценка, които нямат точен математически или друг стойностен израз, но за получаване на максимален брой точки при използването на качествен показател следва да са изброени изчерпателно критериите и последиците при липсата на един или няколко от тях. Налага се извод, че описаният начин на оценяване не съдържа точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на обективни критерии за сравнение и съпоставяне на отделните предложения на кандидатите и констатираното нарушение съставлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Касационната инстанция намира, че правилно е прието наличието на първото нарушение и нередност като основание за определяне на финансова корекция 5 % от стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. Правилно е прието от ръководителя на Управляващия орган и съда, че методиката е неясна и има разубеждаващ ефект за участие на потенциалните участници и ограничава конкуренцията. Във възражението си до управляващия орган жалбоподателят е посочил, че в методиката е посочен и начина на оценка от комисия по подпоказател Т2 и ТЗ. По подпоказател Т2 комисията оценява последователността, взаимната обвързаност, продължителността на проучването, проектирането и упражняването на авторски надзор, отчитайки спецификата на обекта и изискуемия съгласувателен и одобрителен режим. Преценява дали организацията на работа е максимално ефективна в рамките на заложените срокове за изпълнение. Ефективността се преценява и на база конкретно предприетите мерки, предвидени от участника за всяка дейност. По подпоказател ТЗ Комисията оценява последователността, взаимната обвързаност, продължителността на организацията на работата при реализиране предмета на поръчката (строително-монтажни работи за рехабилитация на Главен колектор VII и гаранционната им обезпеченост), отчитайки спецификата и местоположението на обекта, необходимостта от подготвителни дейности, атмосферните условия и изпълнение на СМР при утежнени условия, техническата обезпеченост на екипите със съответната механизация, оборудване и техника, заедно с подробно описание за всяко едно от тях, като се гарантира оптимална времева ангажираност при изпълнението на дейностите. Преценява адекватността и целесъобразността на представеното разпределение на дейностите и доколко то се покрива от декларираната осигуреност на ресурси от страна на участника. Комисията преценява дали организацията на работата е максимално ефективна в рамките на заложените срокове за изпълнение. В административния акт това възражение е обсъдено. Правилно не е прието становището, че цените и подробни указания към комисията по отношение експертната оценка на ефективността изключват напълно неяснота и субективност ", тъй като същите не са ясни, а напротив - използваните формулировки са общи и абстрактни. Указания като "Комисията преценява адекватността и целесъобразността на представеното разпределение на дейностите и доколко то се покрива от декларираната осигуреност на ресурси от страна на участника. Комисията преценява дали организацията на работа е максимално ефективна в рамките на заложените срокове за изпълнение. Ефективността се преценява и на база конкретно предприетите мерки, предвидени от участника за всяка дейност " не осигуряват на участниците информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на подпоказателите, нито как те ще се оценяват. Явно същото е прието и относно начина на оценка по подпоказател ТЗ, въпреки, че не е изрично записано. Независимо че, предметът на обществената поръчка е специфичен и сложен, за подаването само на една оферта има значение и неясната методика. Второто нарушение, квалифицирано по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности - офертата на участника, определен за изпълнител не отговаря на изискванията на възложителя поради несъответствие на техническото предложение с изискванията на възложителя /нарушение на чл. 39, ал. 3 б. "б" от ППЗОП/, е основано на доводи, че в техническото предложение на участника "Драгиев и Ко"ООД не се съдържат съществени елементи от техническата спецификация, а именно предложение за програма за обучение на персонала по поддръжката и експлоатацията, който работи и ще работи на площадката, предложение относно продължаване на обучението и надзора на персонала по експлоатацията и поддръжката, тестове за компетентност. Според чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП офертата следва да включва техническо предложение, съдържащо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя - б. "б". Не се спори, че в техническата спецификация на възложителя фигурира дейност по т. 3 "Обучение на ръководен и технически персонал" с изброени отговорности. В т. 3.1.1. е предвидено, че изпълнителят трябва да приложи в офертата си детайли на предложената от него програма за обучение, както и сертификат за уменията си. Офертата на участника "Драгиев и ко"ООД включва ценово и техническо предложение, като и двете са по образец, указан възложителят като част от документацията за участие, но в тях не се съдържа разработка по посочената дейност, нито са приложени документи. Спорът е дали техническото предложение на този участник съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя по смисъла на чл. 39, ал. 3 б. "б" ППЗОП. В случая в техническо предложение по образец № 2 участникът "Драгиев и Ко" ООД, чрез управителя си е заявил "поемаме ангажимент да изпълним обекта на поръчката в съответствие с изискванията Ви, заложени в "Техническата спецификация" на настоящата поръчка и всички приложими нормативни актове, както и в съответствие с предложената от нас оферта" На следващите над 80 страници от техническото предложение се съдържа предложение на този участник за срокове за изпълнение и гаранционни срокове за изпълнените СМР, предложение във връзка с изискванията на възложителя, посочени в методиката за оценка на офертите и пр. Във възражение изх. № 18 МН579-1/31.10.2018 г. Кметът на Община Пловдив признава, че дейността по т. 3 "Обучение на ръководен и технически персонал" не е разработена, но това е взето предвид при оценяване на предложението по подпоказател "Организация на строителството" с минимална оценка поради ефективност на предложената организация само в отделни части. В т. 1. 53. от сключения договор за възлагане на обществена поръчка № 18 ДГ769/27.08.2018 г. е уговорено задължение на изпълнителя "Драгиев и Ко" ООД да обучи експлоатационния персонал във всички аспекти на работа и поддръжка на колектора и да подготви и представи на възложителя /ЗИП и на експлоатационното дружество достъпен /разбираем/ наръчник за експлоатация и поддръжка. Въз основа на тези данни съдът е приел, че е допуснато нарушение по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – изменение на критериите за подбор, след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата. Приел, че участникът "Драгиев и Ко" ООД е неправилно допуснат въпреки несъответствието на предложението му с техническата спецификация. След като в нея е въведено изрично изискване за представяне към офертата на определени документи и това не е изпълнено, техническото му предложение не отговаря на изискванията на възложителя и той е следвало да бъде от отстранен. Касационната инстанция намира, че изводите за наличие на нарушение са правилни, но съдът не е взел предвид, че нарушението неправилно е квалифицирано от управляващия орган по чл. 39, ал. 3, т. 1 от ППЗОП, тъй като подзаконовата разпоредба предвижда задължение, но не посочва основание за отстраняване, което съдът приел, че е налице. Не е посочена нарушената разпоредба на ЗОП предвиждаща основание за отстраняване, която е нарушена. С оглед на това неправилно е прието, че е налице второто нарушение и съответно установената въз основа на него нередност. Независимо от това решението с което е отхвърлена жалбата срещу административния акт е правилно като правен резултат и следва да се остави в сила, тъй като установяването и правилната квалификация на първото нарушение и установената въз основа на него нередност е достатъчно за да се приеме, че е законосъобразно е решението на ръководителя на управляващия орган за определяне на финансова корекция 5 % от стойността на допустимите разходи по договора. На ответната страна следва да се присъди претендираното юрисконсулско възнаграждение за касационната инстанция, което се определя на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение