Решение № 15340 от 14.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10685/2009 г.

Решение № 15340 от 14.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10685/2009 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД със седалище в гр. София срещу решение № 651 от 2.07.2009 год., постановено по преписка № 808/2008 год. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е прието за установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на "Българска телекомуникационна компания" АД. Релевират се оплаквания за незаконосъобразност на решението поради нарушение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Поддържа се становище, че с абонаментен план "Хармония" на "БТК" АД този оператор нарушава забраната на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, тъй като предлаганият към пакета безплатен безжичен Wi-Fi модем е добавка, а не е принадлежност към основна услуга - Интернет. Твърди се, че е осъществен фактическият състав на тази забрана, тъй като с включената добавка се цели отклоняване на потребителя от една услуга към друга именно с цел да получи нещо допълнително безплатно и на привидна цена. Иска се отмяна на решението и връщане на преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново произнасяне съобразно дадените от съда указания. Претендират се разноски. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията, чрез процесуалния си представител, оспорват жалбата. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "БТК" АД, чрез пълномощника си, оспорва жалбата и иска нейното отхвърляне. Претендират се разноски. Върховният административен съд, като обсъди отделно и в съвкупност събраните по делото доказателства и съобрази становищата на страните, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по искане на "Космо България Мобайл" ЕАД с твърдения за нарушаване правилата на лоялната конкуренция от страна на "БТК" АД, изразяващи се в предлагането на абонаментен план "Хармония" в противоречие на забраната по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Компетентният орган е идентифицирал засегнатите страни по спора. Абонаментният план стартира за потребителите на "БТК Мобайл" ЕООД, чийто едноличен собственик е БТК. На 18.06.2008 г. е сключен договор за вливане на "БТК Мобайл" ЕООД в БТК и издадените на първото дружество лицензии се прехвърлят на БТК по надлежния ред. В началото на 2009 г. приключва процедурата по вливане и БТК става универсален правоприемник. Комисията за защита на конкуренцията правилно е приела, че в случая предмет на проучване е съвместен абонаментен план, комбиниращ услуги на двете дружества - мобилна гласова услуга и ADSL достъп до интернет. Предвид обвързването на двете дружества в една икономическа единица и решението на Комисията за регулиране на съобщенията от 4.08.2008 год., правилно за нуждите на изследването и съобразно целите на конкурентното право двете дружества са определени като едно предприятие за кратък период преди формалното им вливане. Изследвани са обстойно фактите и обстоятелствата, относими към всестранното и пълно изясняване на конкурентното поведение на страните във връзка с оплакванията на молителя. По тях не се спори в производството, поради което и съдът не следва да ги коментира повторно. Правилно е съобразен географския и продуктов пазар. Двете дружества са предприятия, които извършват стопанска дейност по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК. Като релевантна за спора е определена дейността им, свързана с предоставяне на мобилни гласови услуги на пазара на електронни съобщителни мрежи и услуги, въз основа на което КЗК е определила качеството им на конкуренти на пазара на мобилни гласови услуги. Установени са точните характеристики на абонаментния план "Хармония", предлаган от "БТК" АД. Предлаганият пакет включва БТК ADSL интернет със скорост до 6Mbps, безплатен безжичен Wi-Fi модем за срока на договора, vivatel SIM карта с включени 100 минути към vivatel и БТК. Допълнително се предлагат до 4 vivatel SIM карти, всяка от които със 100 включени минути към vivatel и БТК, като за всяка от тях се заплаща месечен абонамент от 3 лв. Цената на минута разговор между SIM картите в плана е 1 стотинка на минута. Цената на стартовия пакет е 15 лв., която сума се възстановява на абоната във втората месечна фактура, при заплатена първа месечна сметка. Неизразходваните минути се прехвърлят за следващия месец, но общият брой на прехвърлени минути не е с постоянно натрупване, а не може да надвишава броя на минутите, включени в пакета. Абонаментният пакет се предоставя върху действащ телефонен пост, съгласно Общите условия за предоставяне на услугата ADSL. Безжичният модем, предоставян безплатно на абонатите на план "Хармония" за ползване за срока на договора, се предлага и като самостоятелна услуга, БТК ADSL Wi-Fi мрежа. Модемът дава възможност и за жично свързване, като цената на самостоятелната услуга е 2,40 лв. на месец при едногодишен договор. Абонаментният план "Хармония" е предлаган от месец ноември 2008 г. само за домашни клиенти, с месечна такса от 21 лв. Комисията е определила, че цената за трите предлагани услуги възлиза на 27, 40 лв. с ДДС. Комбинирането им формира отстъпка от 6, 40 лв. на месец. За да постанови оспореното решение Комисията за защита на конкуренцията е изследвала наличието на кумулативно посочените в общата забрана по чл. 29 от ЗЗК елементи: наличие на стопанска дейност, отношения на конкуренция между стопанските субекти и действие или бездействие, противоречащо на добросъвестната търговска практика, което уврежда или създава опасност от увреждане интересите на конкурентите в отношенията помежду им или в отношенията им с потребителите. Тези елементи на общата забрана за нелоялна конкуренция са разгледани от КЗК съобразно оплакването на жалбоподателя за нарушение разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Цитираната правна норма въвежда забрана за предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. За да се установи извършено нарушение на тази забрана е необходимо да се изследва дали предлагания абонаментен пакет не попада в кръга на изрично посочените от чл. 36, ал. 2 от ЗЗК изключения. Комисията е установила, че в план "Хармония" е включено предлагането на ADSL интернет, което представлява престация на услуга. Съответен на доказателствата по делото е изводът, че предлаганият модем не е допълнителна вещ, а принадлежност, необходима за нормалното функциониране на тази услуга, поради което и следва да попадне в приложното поле на това изключение. В изключението не влиза и SIM картата, тъй като не е рекламен предмет и не се предоставя с рекламна цел. Съобразявайки обичайната търговската практика следва да се приеме, че модемът се явява принадлежност към основната услуга - Интернет, тъй като поради функционалната си обвързаност с нея не би могъл да бъде употребяван самостоятелно. Въз основа на това обстоятелство съответен на материалния закон е приетия от Комисията извод, че той не представлява добавка по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. За да установи дали предлаганата от заинтересованото дружество SIM карта с включени 100 безплатни минути към vivatel и БТК в план "Хармония" представлява добавка, предоставена безвъзмездно или на привидна цена, КЗК е анализирала ценовото съотношение на услугите, предлагани в пакета и самостоятелно извън него. Предвид събраните по преписката писмени доказателства в хода на проучването, установена е цена на пакета от 21 лв. на месец. Той включва и услуги, които потребителите могат да закупят самостоятелно извън него на отделно визирани цени. За услугата интернет ADSL Старт се е определена цена от 20 лв., цена от 5 лв. за месечен абонамент за мобилната услуга, която е с характеристиките на абонаментен план Тънка на Вивател, извън пакет Хармония, цена от 2,40 лв. на месец при 12-месечен договор за ползването на безжичен модем за самостоятелната услуга БТК ADSL Wi-Fi мрежа. Като е сравнила общата цена на тези услуги, предлагани самостоятелно със цената на пакета, Комисията за защита на конкуренцията е приела, че цените в пакета не са привидни, нито е налице безплатно предлагане на процесните услуги, доколкото разходите за същите са включени в общата цена на процесния план. Изчислено е, че с план "Хармония" заинтересуваното дружество предоставя в съвкупност посочените услуги с 23,36 % отстъпка, която е в рамките на нормалната търговска отстъпка и не би могло да се счете като недобросъвестно поведение. Правилно е съобразено приложението и на специалния Закон за електронните услуги, предвиждащ възможност за предлагане на такива услуги в пакет, каквато трайна практика упражняват всички мобилни оператори на българския специфичен пазар. Така приетите и обосновани изводи на административния орган се споделят от настоящия съдебен състав. Оспореното решение е постановено при спазване на процесуалните правила, точно приложение на материалния закон и е съобразено с целта на закона. Съгласно въведената с нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК забрана, за да е съставомерно деянието законът изрично визира към извършваната услуга да се предлага или дава друга стока или услуга. За да е налице добавка в разглежданата хипотеза е необходимо допълнителната услуга да е различна от основната престация, което условие в настоящия случай не е изпълнено, защото с оглед естеството и характера им се касае за принадлежност към основната услуга - Интернет. Макар в промоцията да се сочи, че в пакета услуги се предоставя безплатен модем, в действителност това не е безвъзмездна добавка, а редуциране като цяло на общата стойност на услугата. Както правилно е прието в решението на КЗК, предлагането на подобен род услуги следва да се приеме като лоялна търговска практика на този пазар, доколкото законът не забранява, а предоставя такава възможност. Предвид изложеното настоящият състав приема жалбата на "Космо България Мобайл" ЕАД за неоснователна и като такава подлежи на отхвърляне. С оглед изхода на правния спор, своевременно направените искания за присъждане на разноски от ответника и заинтересуваната страна следва да бъдат уважени. Жалбоподателят следва да заплати на Комисията за защита на конкуренцията и на "БТК" АД разноски в размер по 150 лв. за юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК и чл. 8 във вр. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 год. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, Върховният административен съд