Решение № 15906 от 23.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3284/2010 г.

Решение № 15906 от 23.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 3284/2010 г., VII о., докладчик съдията Йова Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 46 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Образувано е по касационна жалба на Сурен Ашоти Налбандян срещу решение № 210 от 08.12.2009 г. по адм. дело № 447/2009 г. на Административен съд - град Добрич. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 1 и 2 АПК. Ответникът - директор на Областна дирекция на Министерството на вътрешните работи - гр. Добрич, (ОД на МВР - гр. Добрич) не е взел становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е основателна, тъй като съдът по същество не е съобразил разпоредбата на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, съгласно която при налагане на принудителните административни мерки компетентните органи отчитат продължителността на пребиваването на чужденеца на територията на страната, семейното му положение, както и съществуването на семейни, културни и социални връзка с държавата по произход на лицето. Върховният административен съд, седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. При служебната проверка за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон съгласно чл. 218, ал. 2 АПК и преценката на оплакванията в касационната жалба, настоящата инстанция счита същата за основателна по същество. С обжалваното решение административният съд отхвърля жалбата на Сурен Ашоти Налбандян срещу заповед рег. № З-2941/10.07.2009 г. на директора на ОД на МВР - гр. Добрич, с която му е наложена принудителна административна мярка /ПАМ/ "принудително отвеждане до границата на Република България" и е определен срок до 08.08.2009 г. да напусне доброволно страната. Съдът приема за установено, че жалбоподателят е влязъл на територията на Република България на 31.07.2000 г. и председателят на Държавна агенция за бежанците при Министерския съвет му е отказал статут на бежанец, както и хуманитарен статут, които два отказа са влезли в законна сила. Жалбоподателят е подал молба за предоставяне на българско гражданство през 2004 г., а в същото време такова вече е предоставено с указ на Президента на Републиката на неговата майка Рита Сароевна Месробян, която страда от онкологично заболяване, поради което е с 95% нетрудоспособност. Прието е, че са налице материалноправните предпоставки по чл. 41, т. 2 ЗЧРБ за издаване на цитираната ПАМ по отношение на жалбоподателя, тъй като същият пребивава в страната без законно основание след изтичане на разрешения му срок за пребиваване след датата 23.11.2004 г., когато е прекратено последното производство за оспорване на отказа за предоставяне статут на бежанец и същият е влязъл в сила. Чужденецът не е подавал молби за предоставяне на разрешение за дългосрочно пребиваване, а образуваното производство за предоставяне на българско гражданство е неотносимо към решаването на спора по същество. Майката на жалбоподателя, българска гражданка, се нуждае от ежедневни грижи с оглед тежкото й здравословно състояние, но за него не е налице нарушение на правото на семеен живот по чл. 8 от Конвенцията за защита на правата на човека и основните свободи (КЗПЧОС), тъй като ограничението на правата на жалбоподателя следствие от обжалваната ПАМ е наложено по силата на закона с цел защита правата и свободите на другите; освен това неговият баща не е напуснал страната и също може да полага дължимите грижи за болния чл. от семейството. Счетено е, че използваната държавна принуда е пропорционална в конкретния случай и намесата в семейния живот не противоречи на стандартите на цитирания международноправен акт. Доводите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила са приети за неоснователни, тъй като адресатът на ПАМ не е поискал назначаване на преводач и нарушение на чл. 14, ал. 2 АПК не е налице, а имената му в заповедта са изписани съобразно начина, по който същият се е легитимирал пред административния орган, поради което правото му на защита не е нарушено. Обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Установено е от данните по делото, че касаторът, гражданин на Армения, роден на 17 декември 1985 г., е влязъл в Република България на 31.07.2000 г. По отношение на чужденеца има влязъл в сила отказ за предоставяне статут на бежанец или хуманитарен статут. По негова молба за придобиване на българско гражданство от 2004 г. има висящо производство и същата е в процедура на ускорено разглеждане по реда на чл. 8, ал. 2 от Правилника за дейността на Съвета по гражданството при Министерството на правосъдието. Майката на касатора, Рита Месробян, е придобила българско гражданство с указ на Президента на Република България от 2004 г. Същата е жена на 48 г., с тежко онкологично заболяване, нуждаеща се от ежедневни грижи. От представения с касационната жалба медицински документ (направление) се установява, че бащата на чужденеца също страда от хронично заболяване на сърцето. Касаторът не притежава разрешение за дългосрочно пребиваване в страната. Установено е от данните в административната преписка, че Сурен Ашоти Налбандян няма валиден национален паспорт за задгранично пътуване, разполага с жилище и финансови средства и към датата на налагане на ПАМ не представлява заплаха за националната сигурност и обществения ред. При тези данни, настоящата инстанция намира за незаконосъобразен извода на първоинстанционния съд, че обжалваната заповед е издадена при наличие на фактическите основания на посочената в нея разпоредба на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ. Съгласно цитираната норма принудително отвеждане до границата на Република България се налага, когато чужденецът не напусне страната до изтичане на разрешения му срок или в сроковете по чл. 39б ЗЧРБ. Следователно, основание за налагане на посочената ПАМ е изтичане на разрешения срок на пребиваване или на срока за доброволно напускане на страната, определен от компетентните органи. Правомощието на административния орган с правно основание чл. 41, т. 2 ЗЧРБ е следствие от задължението на пребиваващите в Република България чужденци по чл. 34 от същия закон, съгласно който всеки чужденец е длъжен да напусне страната до изтичане на срока за пребиваването му. В случая е безспорно, че касаторът пребивава фактически на територията на Република България без да има издадено разрешение за пребиваване, предвид което той не е ограничен от предписан съгласно закона срок, в който следва да напусне страната и заповедта за налагане на ПАМ се явява издадена, без да е налице материалноправната предпоставка за това по смисъла на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, а именно - изтекъл срок на разрешение за пребиваване. Предвид горното, съдът по същество незаконосъобразно е приел, че фактическите основания за издаване на заповедта са налице. В случая, установените от административния орган фактически обстоятелства не съответстват на правното основание за издаване на заповедта, поради което същата не е надлежно мотивирана. Несъответствието между фактическото и правното основание на административния акт е нарушение по чл. 146, т. 3 АПК и представлява порок, само въз основа на който актът следва да бъде отменен като незаконосъобразен. Отделно от изложеното по-горе основание за незаконосъобразност на заповедта за налагане на ПАМ, предмет на спора, административният съд неправилно е приел, че засягането на установените семейни връзки с гражданин на Република България не представлява нарушение на правото на зачитане на личен и семеен живот по чл. 8 КЗПЧОС, в частност незаконосъобразен е изводът на съда по същество, че наложената ПАМ представлява пропорционално на преследваната цел ограничение на правата на касатора с оглед защита правата и свободите на другите. Не е отчетено наличието на нарушение на чл. 7 от Хартата на основните права на Европейския съюз, съгласно който всеки има право на зачитане на неговия личен и семеен живот, която свобода съгласно чл. 52, ал. 3 от посочената харта има смисъла и обхвата както са дадени от КЗПЧОС, като Съюзът може да предоставя по-широка защита. Във вътрешноправен аспект съдът по същество не е взел предвид, че административният орган е бил длъжен да обсъди продължителността на пребиваването на чужденеца на територията на Република България и семейното му положение, както го задължава чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ и в тази част административният акт се явява немотивиран и постановен при неизяснена фактическа обстановка в нарушение на чл. 35 АПК. Върховният административен съд, седмо отделение, счита, че при издаване на заповедта е нарушен чл. 8 КЗПЧОС и чл. 7 от Хартата на основните права по следните съображения: Правото на личен и семеен живот по смисъла на конвенцията е основно право, което индивидът има право да упражнява без всякаква дискриминация по какъвто и да е било признак, в случая национален произход. Съгласно тълкуването на Европейския съд по правата на човека (ЕСПЧ) правото по чл. 8 има за предмет основно да защити индивида от произволна намеса в личния и семейния му живот от страна на държавните власти (решение от 23.07.1968 г. на ЕСПЧ). В случая, не е налице основание по чл. 8, ал. 2 КЗПЧОС, което да оправдава намесата в личния и семейния живот на касатора чрез налагане на процесната ПАМ, което означава, че не само не е пропорционална на целта, която преследва, но и не е оправдана от гледна точка на такава цел. Безспорно е, че касаторът не представлява заплаха за националната сигурност и обществения ред. Изводът на съда, че обжалваната заповед е издадена с цел защита правата и свободите на другите е необоснован и незаконосъобразен, тъй като не е изпълнен с конкретно материално съдържание и има декларативен характер. Няма данни касаторът, освен че нарушава формалноправния режим за законно пребиваване в страната, да прави това в ущърб на конкретно лице или група лица. Напротив, в предложението за издаване на заповедта се посочва, че чужденецът разполага с жилище и финансови средства, което означава, че не е в тежест на обществото. Безспорно е, че същият пребивава в страната от 2000 г., което предполага трайна фактическа териториална връзка с Република България, където живеят майка му и баща му, т. е. семейството му се е установило трайно на тази територия, има имущество, социални връзки, ползва здравно обслужване във връзка с необходимостта от лечението на майката и бащата на касатора и пр., което означава, че от житейска гледна точка са налице отношенията, които едно дългосрочно пребиваващо лице има с територията (държавата), в която пребивава. Установено е, че майката на чужденеца има нужда от постоянни грижи и напускането на страната от чужденеца ще се отрази неблагоприятно не само на трайно установените й лични и семейни връзки с касатора, но ще я постави в затруднено положение от гледна точка реализирането й на правото на грижа за възрастен и болен човек, която грижа държавата е длъжна да насърчава с оглед правата на възрастните хора да водят достоен живот (чл. 25 от Хартата на основните права). В светлината на горното, съдът по същество незаконосъобразно е пренебрегнал засягането на правата, които майката на касатора има като гражданин на Европейския съюз в качеството й на лице с българско гражданство и правото на същата на личен и семеен живот и на дължимата лична грижа от чл. на семейството поради сериозни здравословни причини. Действително, тя пребивава само на територията на една държава-членка, и членовете на семейството й, граждани на трети страни, не могат да се ползват от правото на пребиваване, което произтича от свободата на движение на гражданите на Европейския съюз в строгия смисъл на понятието, както е уредено в чл. 21 от Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС, предишен чл. 18 ДЕО, разпоредба с директен ефект) и Директива 2004/38 на Европейския парламент и на Съвета от 29 април 2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членове на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща Директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/148/ЕИО, 75/34/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38). Горното тълкуване на правото на пребиваване е преодоляно въз основа на практиката на Съда на Европейския съюз по делото "Zhu и Chen" (С-200/02) (т. 18-19, т. 25-26, т. 43-47) и делото "Carpenter" (C-60/00) (т. 38, т. 40-42). По аналогия с приетото в цитираните решения следва да се приеме, че касаторът, гражданин на трета страна, като чл. на домакинството на гражданин на Европейския съюз, а именно неговата майка, придобила българско гражданство през 2004 г., която има основното право на пребиваване по чл. 21 ДФЕС, е бенефициент по смисъла на цитираната директива, и също следва да се ползва от право на пребиваване в Република България като държава-членка на Европейския съюз, тъй като сериозни здравословни причини задължително изискват лична грижа за члена на семейството от страна на касатора, гражданин на трета страна - чл. 3, ал. 2, б. "а", предл. последно от Директива 2004/38. В този смисъл правото на пребиваване произтича от основните права, които общностното право предоставя на гражданите на Европейския съюз и членовете на техните семейства, поради което и СЕО по делото "Zhu и Chen" (С-200/02) приема, че "18. Трябва веднага да отхвърлим тезата...според която лице [...] не би могло да се ползва от правото на Общността относно свободното движение и пребиваване на хора, благодарение на единствения факт, че заинтересованото лице никога не се е премествало от една страна-членка в друга страна-членка. 19. В действителност, положението на един гражданин на една страна-членка, който [...] никога не се е ползвал с правото на свободно придвижване не би могъл само въз основа на този факт да се приравни към едно чисто вътрешно положение, лишаващо споменатия гражданин от правото да ползва в приемащата страна-членка разпоредбите на правото на Общността в областта на свободното движение и пребиваване на хора. " СЕО приема в решението по същото дело, че правото на пребиваване на територията на страна-членка по чл. 18, § 1 ДЕО се признава директно на всеки гражданин на съюза чрез точна и ясна разпоредба на договора, поради което и в случая в самото си качество на гражданка на една страна-членка и оттук на гражданка на съюза, майката на касатора има право да се позовава на чл. 18, § 1 ДЕО (понастоящем чл. 21, § 1 ДФЕС) В същата насока в т. 42 по делото "Carpenter" (C-60/00) СЕО е приел, че "въпреки че само по себе си правото на чужденец да влиза и пребивава в определена страна не е гарантирано от Конвенцията (КЗПЧОС), депортирането на лице от страна, където живеят близки членове на неговото семейство, може да се равнява на нарушение на правото на неприкосновеност на семейния живот, както то е гарантирано от чл. 8, § 1 от конвенцията. Такава намеса ще наруши конвенцията, ако не отговаря на изискванията на § 2 от същия член, а именно ако не е "в съответствие със закона", вдъхновен от една или повече законни цели, посочени в този § и необходимо в демократично общество, т. е. оправдано от императивни социални потребности и, по-специално, пропорционално на законната цел, която се преследва". В конкретния случай необходимостта от полагане на лична грижа поради сериозни здравословни причини е за титуляра на правото на пребиваване, българския гражданин, майка на касатора, а се осъществява от страна на касатора чужденец, т. е. налице е обратната хипотеза на уредената в чл. 3, ал. 2, б. "а", предл. последно от Директива 2004/38. Независимо от това, същата е приложима в контекста на правото на пребиваване, тълкувано в светлината на основното право на личен и семеен живот и по аналогия на приетото от СЕО в т. 45 по делото "Zhu и Chen" (С-200/02), тъй като депортирането на чужденеца в случая би довело до лишаване от съдържание на правото на пребиваване на гражданина на Европейския съюз, неговата майка, предвид сериозното засягане на личния и семеен живот на двете лица и дължимата лична грижа, на която титуляра на пребиваването има право предвид тежкото й здравословно състояние. Тъй като е безспорно, че касаторът не представлява тежест за обществените финанси и няма данни, които да обосновават необходимостта от намесата на държавата по смисъла на чл. 8, ал. 2 КЗРЧОС с наложената ПАМ, обжалваната заповед се явява незаконосъобразна поради противоречие с цитираните по-горе материалноправни разпоредби на КЗПЧОС и общностното право. Предвид изложеното, обжалваното решение следва да бъде отменено поради нарушение на материалния закон и тъй като фактическата обстановка по делото е изяснена, да бъде постановено друго по съществото на спора от настоящата инстанция, с което обжалваната заповед да бъде отменена. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във връзка с чл. 222, ал. 1 АПК,