Решение № 328 от 12.1.2023 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на "Петрол" АД, [ЕИК], гр. Ловеч, хотел Ловеч, ул. Търговска 12, представлявано от изпълнителните директори Г. Татарски и М. Димитров, чрез адв. Арсенова, срещу Решение 73/21.05.2021 г. на Административен съд Ловеч, постановено по адм. дело 507/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ЗНПАМ/ ФК-973-0027374/31.12.2019 г., издадена от началник отдел Оперативни дейности - Пловдив, дирекция Оперативни дейности в главна дирекция Фискален контрол при ЦУ на НАП. Въведени са трите категории основания по чл. 209, т. 3 АПК, чието осъществяване се аргументира с противоречие в мотивите на решението от една страна съдът сочи, че електронната система с фискална памет /ЕСФП/ е от одобрен тип, но от друга че тя не съответства на техническите изисквания на Приложение 2 към Наредба Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане чрез фискални устройства на продажбите в търговските обекти, изискванията към софтуерите за управлението им и изисквания към лицата, които извършват продажби чрез електронен магазин /Наредба Н-18/. Игнорирани са доказателствата, удостоверяващи изпълнението от касатора на задълженията въвеждане в експлоатация на нов софтуерен продукт, който е одобрен от компетентните органи. В Протокол сер. АА 0027374/27.12.2019 г. не е отразена констатация да е налице умишлена намеса, в резултат на която е възникнало нарушението. Търговецът се позовава на отмяната с решение на Административен съд Пловдив на наказателното постановление, с което му е наложена имуществена санкция за нарушение по чл. 8, ал. 1, т. 2 вр. чл. 3, ал. 2 от Наредба Н-18 вр. чл. 118, ал. 4, т. 2 ЗДДС. При недоказаност на нарушението и при липса на констатация за настъпили вреди за фиска приложената ограничителна мярка е несъразмерна. По тези съображения претендира отмяна на решението и постановяване на ново такова, с което административният акт бъде отменен с присъждане на деловодните разноски. Ответникът началникът на отдел "Оперативни дейности" гр. Пловдив, дирекция "Оперативни дейности", главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, чрез представители по пълномощие, оспорва основателността на касационната жалба, поддържайки, че разглежданата ограничителна мярка се прилага от административния орган във всички случаи, когато правният субект използва ЕСФП, която позволява режим на работа при прекъсване на връзката и/или комуникацията между отделните модули не по установения с наредбата по чл. 118, ал. 4 ЗДДС начин. Не е оспорена констатацията, че проверяваното дружество използва ЕСФП, която не отговаря на техническите изисквания по приложение 2 към чл. 8, ал. 1, т. 2 от Наредба Н-18. Поддържа се, че административният акт съдържа подробни мотиви относно необходимостта от налагане на ПАМ, срока и целта на мярката. Претендират се разноски за тази инстанция и се възразява за прекомерност на адвокатското възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, състав на Първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима. Предмет на оспорване пред административния съд е била ЗНПАМ ФК-973-0027374/31.12.2019 г., издадена от началник отдел Оперативни дейности - Пловдив, дирекция Оперативни дейности в главна дирекция Фискален контрол при ЦУ на НАП, с която е разпоредено запечатване на търговски обект бензиностанция Петрол /5156/, намиращ се на Асеновградско шосе 10 срещу КЦМ, стопанисван от Петрол АД, и е забранен достъпът до него за срок от 20 дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 4, б. "г" ЗДДС. Според фактическите установявания на АС Ловеч на 27.12.2019 г. в стопанисваната от касатора бензиностанция е извършена оперативна проверка на ЕСФП за отчитане на оборотите от продажби на течни горива, в рамките на която е констатирано, че при прекъсване на връзката между централното регистриращо устройство /ЦРУ/ и средството за измерване на разход - метан-колонка Електрогаз, модел CH4M2B2S, одобрена за работа с ДР4824, не се блокира работата на средството за измерване на разход. Прекъсването на връзката е постигнато с прекъсване на ел. захранването. По време на прекъсването е извършено зареждане от метан-колонката, която не е била блокирана, каквото е изискването по Раздел VI, б.г от Приложение 2 към чл. 8, ал. 1, т. 2 от Наредба Н-18. След възстановяване на ел. захранването е установено, че извършените две продажби на метан не са регистрирани в ЕСФП. Неиздадените фискални бонове са въведени ръчно. В присъствието на служител на Български институт по метрология по-късно същия ден е направена втора проверка на ЕСФП отново чрез прекъсване на ел. захранването на ЦРУ, но въпреки това системата позволила на колонката автономен режим на работа. Констатациите по Протокол серия АА 0027374 от 27.12.2019 г. не са оспорени от търговеца. Разпечатани са дневен отчет, отчет горива, показания броячи пистолет за метан-колонките и фискалните бонове за извършените продажби при прекъсната връзка на колонките с ЦРУ. Административен съд Ловеч е отхвърлил жалбата срещу административния акт, като е приел, че той е издаден от компетентен орган, при спазване на изискванията за форма по чл. 59, ал. 2 АПК и чл. 186, ал. 3 ЗДДС, без да са допуснати нарушения на административно-производствените правила и в съответствие с материалния закон и с неговата цел. Позовал се е на императивното изискване по чл. 118, ал. 4 ЗДДС вр. с раздел VI, буква г по Приложение 2 към чл. 8, ал. 1, т. 2 от Наредба Н-18, чието неспазване е констатирано при проверката в търговския обект на 27.12.2019 г., доколкото при прекъсване на връзката с ЦРУ не се блокира работата на средството за измерване на разход /пистолета на метанколонката/, а при възстановяване на връзката с ЦРУ не се регистрират извършените по време на автономната работа на пистолета продажби. Съдът е посочил, че ограничителната мярка не е приложена за ползване на ЕСФП, която не е от одобрен тип, а за това, че се ползва одобрена такава, която при прекъсване на връзката с ЦРУ позволява автономна работа на средството за измерване на разход. Заключил е, че срокът на забраната за достъп до обекта е под максималния от 30 дни, а контролът на НАП върху търговията с горива е обусловен от изключително големия търговски интерес към този вид стока с цел защита на фиска, поради което законодателят е въвел специални изисквания при осъществяването на търговията с тях. Неизпълнението на конкретното задължение обуславя възпрепятстване проследяването на продадените количества горива. Така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно. В съответствие с чл. 186, ал. 1, т. 4, б. "г" ЗДДС принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до 30 дни, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което използва електронни системи с фискална памет, които позволяват режим на работа при прекъсване на връзка/връзки и/или комуникация/комуникации между отделните модули не по установения с наредбата по чл. 118, ал. 4 ред. Предназначението на електронната система с фискална памет /ЕСФП/ като вид фискално устройство по чл. 2, ал. 2, т. 3 от Наредба Н-18 е да отчита оборотите от продажби на течни горива чрез средства за измерване на разход, които са одобрени по смисъла на Закона за измерванията или са с оценено съответствие по смисъла на Закона за техническите изисквания към продуктите. По силата на чл. 8, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Наредбата фискалните устройства трябва да отговарят на функционалните изисквания съгласно приложение 1, както и на техническите изисквания съгласно приложение 2. В Раздел VI, озаглавен Специфични изисквания към ЕСФП, буква г приложение 2 е предвидено, че при прекъсване на връзката/комуникацията между ЦРУ и средството за измерване на разход/пистолета се блокира работата на средството за измерване на разход/пистолета, при което се разпечатват последните получени в ЦРУ показания на електронните броячи преди прекъсването на връзката/комуникацията и показанията се изпращат автоматично в НАП; при възстановяване на връзката/комуникацията се разпечатват показанията на електронните броячи, получени в ЦРУ, и същите автоматично се изпращат в НАП. По дефиницията на чл. 8, ал. 2 от Наредба Н-18 фискално устройство от одобрен тип е устройство, което отговаря на техническите и функционалните изисквания съгласно ал. 1, има издадено свидетелство за одобрен тип и е вписано в регистъра по чл. 10, ал. 9. Правомощието да бъде приложена ограничителната мярка запечатване на търговски обект и забрана за достъп до него законодателят е предвидил в четири хипотези на чл. 186, ал. 1, т. 4, букви а, б, в и г, а именно: използване на ЕСФП, които не са от одобрен тип; използване на ЕСФП, които са модифицирани прибавяне или премахване на отделни компоненти, без предварително да е уведомена Националната агенция за приходите; използване на ЕСФП, които имат нарушени или липсващи пломби и които позволяват режим на работа при прекъсване на връзка/връзки и/или комуникация/комуникации между отделните модули не по установения с наредбата по чл. 118, ал. 4 ред. Редакцията на нормата показва, че първите три от тях се обективират чрез активно поведение на техните адресати: използване на ЕСФП, за която задълженият субект е наясно, че не е от одобрен тип, модифициране на компоненти без да е уведомена приходната администрация, с нарушени или липсващи пломби. Общото между изброените хипотези е, че предполагат знание за или съпричастност на задължения субект към елементите от фактическия състав на нарушението. Спорната хипотеза по буква г на чл. 186, ал. 1, т. 4 ЗДДС се отличава от първите три по това, че обективното състояние на ЕСФП може да се дължи както на техническа неизправност, така и на човешка намеса. Законодателят не е разграничил мислимите деяния, обуславящи като резултат несъответствието на ЕСФП с изискването по Раздел VI, озаглавен Специфични изисквания към ЕСФП, буква г приложение 2 към чл. 8, ал. 1, т. 2 от Наредба Н-18. Предвидил е обаче механизъм за установяване на предпоставките за това несъответствие експертиза на фискалното устройство като проверка за съответствието му с одобрения тип - чл. 14 от Наредба Н-18. Установяването на фактическите основания, посочени в административния акт, е в тежест на административния орган, и тя му е указана с Определението на АС Ловеч от 11.12.2020 г. В случая както в рамките на административното, така и на съдебното производство това задължение не е изпълнено от ответника по касация на Българския институт по метрология не е възложена експертиза на ЕСФП, а инициативата за такава принадлежи и на държавния орган /чл. 14, ал. 2 от Наредба Н-18/, и на лицето по чл. 3 от нея. Ето защо съдът е следвало да приеме неустановените факти за неосъществени. Достигайки до крайното заключение за законосъобразност на ЗНПАМ, решаващият състав е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено като бъде отменен и оспореният административен акт. При този изход на спора и своевременно заявеното искане на касатора се следват деловодните разноски съобразно представения списък в размер на 420 лв., включващ единствено платени от търговеца държавни такси. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Първо отделение,