Решение № 4692 от 30.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1273/2012 г.

Решение № 4692 от 30.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1273/2012 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по две касационни жалби, съответно от "Д-р Йоткер България" ЕООД със седалище гр. София, представлявано от управителя А. Лозев, подадена чрез процесуалния представител адв. Д. Йорданова и от Комисията за защита на конкуренцията, подадена чрез юрисконсулт Кинанева, против решение № 12746 от 10.10.2011 г. по адм. д. № 7783/2011 г. на Върховния административен съд, тричленен състав, с което е изменено решение № 633 от 17.05.2011 г. по преписка № КЗК-203/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията/КЗК/ в частта, с която на на "Д-р Йоткер България" ЕООД, гр. София е наложена имуществена санкция за нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК в размер на 37 030 лева, като я намалил на 18 515 лева, а в останалата част жалбата е отхвърлена като неоснователна. В първата касационна жалба са инвокирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и за необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С твърдения за неправилно прилагане на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и несъобразяване с правото на Европейския съюз касаторът иска отмяна на съдебното решение в отхвърлителната му част, или в условия на евентуалност, допълнително намаляване на размера на определената от тричленния състав санкция за дружеството. Претендира присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител - адв. Д. Йорданова и в писмен отговор поддържа своята жалба и оспорва втората. В касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията са релевирани доводи за пороци, обосноваващи касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК - необоснованост и неправилно прилагане на чл. 100, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/ с искане за отмяна на обжалваното съдебно решение в частта, с която е изменено решението на КЗК, като е намалена санкцията и за постановяване на друго, с което да се отхвърли оспорването на административния акт. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В отритото съдебно заседание на ВАС, чрез процесуалния си представител юрк. Кинанева и в писмени бележки поддържа своята и оспорва първата жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на първата и за основателност на втората касационни жалби. Намира, че в случая правилно решаващият състав е приел, че с осъществяването на рекламната игра е изпълнен състава на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, като обосновано е прието, че нарушението по чл. 36, ал. 3 ЗЗК е формално и за установяването му не се изисква наличие на определен резултат, респ. не се налага изследване на въздействието му върху конкурентите на съответния пазар. Счита за законосъобразен изводът на съда, че в нарушение на забраната по чл. 36, ал. 3 ЗЗК са извършени продажби, заедно с които се предлага получаване на награда чрез разиграване на игра с награди, чиято стойност значително надхвърля цената на предлаганите стоки, както и този, че официалните правила на играта са съставени по начин да насочат потребителите към закупуване на продуктите. Намира касационната жалба на КЗК за основателна по съображения, че в нарушение на чл. 236, ал. 2 ГПК решаващият състав не обсъдил всички доказателства относно определянето на имуществената санкция, съобразно чл. 100, ал. 4 от ЗЗК и т. 2, 4 и 5, раздел IV от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, като не обърнал внимание, че реализираната рекламна компания чрез телевизия и Интернет е достигнала до максимален брой потребители и е обхванала голяма част от пазара, което преценява като отегчаващо обстоятелство по смисъла на т. 18.2 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК. Предлага решението в частта, с която е редуциран размера на имуществената санкция да се отмени, като се отхвърли оспорването срещу определената в решението на КЗК имуществена санкция. Върховният административен съд, петчленен състав - I колегия, намира жалбите за подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежни страни, с оглед на което са процесуално допустими. Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни. Пред първоинстанционния съдебен състав е оспорено решение № 633 от 17.05.2011 г. по преписка № КЗК-203/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е установено, че от страна на "Д-р Йоткер България" ЕООД със седалище гр. София е извършено нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 37 030 лева. С обжалваното решение Върховният административен съд, тричленен състав, е отхвърлил жалбата против решението на КЗК в частта, с която е установено нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, и го изменил в частта, с която на дружеството е наложена имуществена санкция за нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК в размер на 37030 лева, като я намалил на 18515 лева. За да постанови решението си Върховният административен съд, тричленен състав, е приел, че КЗК правилно е преценила, че "Д-р Йоткер България" ЕООД е нарушило забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК за извършване на продажба, заедно с която се предлага или обещава нещо, чието получаване зависи от разиграването на игра с предметни награди, чиято стойност значително надвишава цената на продаваната стока. Посочил, че промоционалната кампания на играта "С Dr. Oetker в Дисниленд" е имала за цел да мотивира потребителите към покупка на пудинг ванилия "Dr. Oetker" и пудинг шоколад "Dr. Oetker", привлечени не от основните им качествени характеристики, а от желанието да получат безплатна екскурзия и по силата на законовата презумпция това поведение е в противоречие с добросъвестната търговска практика и има антиконкурентно действие. При преценката за наличието на втората материална предпоставка, въведена в нормата - стойност на наградата, която значително да превишава цената на стоката, съдът обосновал извод, че КЗК е съобразила максимумите, фиксирани в решение № 55 от 29.01.2009 г. и прилагайки ги към конкретния случай правилно е приела, че стойността на едната от обещаните награди, а именно тази за екскурзията в Париж, надвишава с повече от 100 пъти цената на двата продукта. Така извел извод за обоснованост на изводите на КЗК, че дружеството е нарушило забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК за нелоялно привличане на клиенти. По отношение на размера на имуществената санкция изложил съображения, че КЗК е приложила приетата от нея методика и е квалифицирала правилно нарушението като леко по смисъла на т. 17а от методиката, за което размерът на предвидената санкция е до 2 % от нетните приходи от продажба на предприятието-нарушител, посочени в годишния финансов отчет. Приел, че КЗК правилно е отчела като смекчаващо отговорността обстоятелство незабавните изменения в механизма на играта, осъществени от дружеството след 25.02.2011 г., но неправилно като отегчаващо отговорността обстоятелство е преценила факта, че играта е доведена до край, независимо от образуваното производство за установяване на нарушението. За да обоснове този си извод съдът посочил, че след образуваното производство пред КЗК, търговското дружество е било изправено пред трудния избор или да преустанови играта и така да се злепостави пред потребителската аудитория, или да я продължи с риск да бъде санкционирано за нарушение по ЗЗК. Преценил избраното от дружеството поведение да продължи играта до края, но с изричното пояснение, че тя не е обвързана с покупка на промотираните стоки, за оправдано с оглед новонастъпилата ситуация, откъдето извел извод, че то не следва да се приема за отегчаващо отговорността обстоятелство по смисъла на т. 18.2 от методиката. Приел правилото да се участва еднократно в играта за още едно смекчаващо отговорността обстоятелство, неотчетено от КЗК. При тези изводи приел постановеното решение за правилно в частта, в която е установено нарушението на забраната за нелоялно привличане на клиенти и неправилно в частта, в която е определена имуществената санкция в размер на 1 % от размера на нетните приходи, а именно 37 030 лева, като я определил в размер на 0.5% от нетните приходи, а именно на 18 515 лева. Решението е правилно. Първоинстанционният съд е изяснил правилно фактическата обстановка по спора, изследвал и обстойно обсъдил всички релевантни за спора обстоятелства и факти и е изложил мотиви, които настоящата инстанция изцяло споделя. По касационната жалба на "Д-р Йоткер България" ЕООД със седалище гр. София: Не са налице сочените от касатора отменителни основания. Атакуваното решение е постановено в съответствие със съдопроизводствените правила, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Основният касационен довод - за неправилно прилагане на материалноправната норма на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, е неоснователен. Неправилно в касационната жалба се твърди, че не били установени всички елемента от фактическия състав на чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. В мотивите на решението правилно е посочено, че нарушението по чл. 36, ал. 3 ЗЗК е формално и за установяването му не се изисква наличие на определен резултат, респективно не се налага изследване на въздействието му върху конкурентите на съответния пазар. По тези съображения твърдението, изведено от нормата на чл. 29 ЗЗК не държи сметка, че специалната норма дерогира приложението на общата. Обосновано е прието, че са налице кумулативните предпоставки за осъществяване на деянието по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК, предвид доказания акт, че за да участва потребител в томболата за спечелването на наградите е необходимо да попълни в регистрационна форма в официалния сайт на дружеството бар-кода на два продукта от асортимента на дружеството, а именно пудинг Ванилия и пудинг Шоколад, като бар-кодът, състоящ се от повече от десет цифри, в случая се намира на задната страна на тяхната опаковка, и безспорно установеното, че стойността на предлаганата предметна награда значително надвишава цената на двата продавани продукта. Неоснователно е оплакването за необоснованост на изводите на първоинстанционния съд за наличие на формално нарушение по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. Съдът е стигнал до извода за наличие на нарушение на законовата забрана, след като е подложил на обсъждане всички събрани доказателства във връзка с обстоятелствата, при които е проведена играта и поведението на пазарния участник. Неоснователно е и следващото твърдение, а именно че съдът пренебрегнал нарушението на основните принципи на служебното начало и издирване на обективната истина в административния процес. Противно на твърдяното в тази жалба, в хода на административното производство са събрани доказателствата, необходими за изясняване на фактическите обстоятелства по механизма на провежданата игра. Обосновани и съобразени със закона са изводите на съда, че официалните правила на играта са съставени по начин да насочат потребителите към закупуване на продуктите, с оглед посочване и описание на данни от опаковките, а именно на баркодовете на стоките, изключващо участие в играта без закупуването им от търговските обекти, в които е предлагат стоките. Предприетите маркетингови похвати, включително с включване на децата, създава реална опасност от промяна в решението на потребителите, основано на преценка на качеството на стоките, с оглед желанията на децата и възможността за спечелване на обявените награди. Обосновано е прието за неоснователно твърдението на дружеството, поддържано и в настоящата жалба, че участието в играта не било обвързано с покупка, тъй като баркодът от опаковките на стоките, предлагани в търговската мрежа можел да бъде преписан, заснет с камера на мобилен телефон и пр., тъй като официалните правила на играта действително са съставени по начин, насочващ вниманието на потребителите именно към закупуване на продуктите. Ако не беше така, респ. ако при стартирането на играта организаторът бе отбелязал необвързаността на участието в играта с покупка на промотираната стока, не би добавил тъкмо това условие в коригирания вариант, наложил се от факта на служебно образуваното против него производство пред КЗК. По отношение на следващото възражение, че не е налице третата предпоставка на чл. 36, ал. 3 ЗЗК, тъй като единичната стойност на голямата награда - екскурзия до Париж не надвишавала размера на 15 минимални работни заплати за страната, правилно решаващият състав се е съобразил с константната съдебна практика като кредитирал безспорните доказателства по делото, че стойността на наградата надвишава с повече от 100 пъти цената на двата продукта. Обоснован и съобразен с решение № 55/2009 г. на КЗК постановено въз основа на законовата делегация на ЗЗК е неговият извод, че двата максимални периметъра не се намират в отношение на кумулативност или алтернативност, а са евентуални, поради което установяването на първия от тях води до отпадане на значението на второто съотношение. Не е налице и твърдяното противоречие на обжалваното съдебно решение с правото на Европейския съюз и практиката на Съда на Европейския съюз. Доводите, че процесната рекламна кампания не представлявала нелоялна търговска практика по смисъла на Директива 29/2005 г. нямала заблуждаващ характер и е в съответствие с добросъвестната търговска практика, предвид решения С-304/08 и С-540/08 на СЕС, постановени относно тълкуването на посочената директива са неоснователни, предвид принципното положение, че Директива 2005/29 на Европейския парламент и на Съвета относно нелоялните търговски практики от страна на търговци към потребители на вътрешния пазар е вече транспонирана в разпоредбите на Закона за защита на потребителите. Освен това е неотносима към спора за действия на нелоялна конкуренция, тъй като евентуалното подвеждащо поведение на търговеца по отношение на потребителя няма отношение към деянието по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК. С разпоредбите на ЗЗК се защитават интересите на конкурентите. С оглед на конкретно установените по делото обстоятелства нарушаването на забраната по чл. 36, ал. 3 от ЗЗК обосновано е прието за доказано. Като е отхвърлил жалбата в тази част, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. Най-сетне, не е нарушен и принципът на съразмерност при определяне размера на санкцията, нито е налице друго смекчаващо отговорността обстоятелство, освен първото, приетото от съда, поради което искането на касатора за допълнително намаляване на санкцията не намира опора в закона, респ. не следва да бъде уважено. По касационната жалба на Комисията за защита на конкуренцията: Не са налице сочените от касатора отменителни основания. Атакуваното решение е постановено при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Касационните доводи за неправилно прилагане на чл. 100, ал. 4 от Закона за защита на конкуренцията са неоснователни. Съгласно посочената норма, при определяне размера на имуществената санкция се вземат предвид тежестта и продължителността на нарушението, както и смекчаващите и отегчаващите вината обстоятелства. Конкретният размер на санкцията се определя от комисията в съответствие с приета от нея методика, публикувана на страницата й в интернет. Настоящият състав споделя изводите на първоинстанционния съд, че е твърде завишен размерът на определената от КЗК имуществена санкция и че целите й биха могли да бъдат постигнати чрез намаляването й наполовина, както е определена в обжалваното решение. За тази преценка съдът съобрази, че продължаването на играта и след като дружеството е било известено за образуваното срещу него производство за установяване на нарушение, в случая не следва да се преценява като отегчаващо отговорността обстоятелство по смисъла на т. 18.2 от методиката. До този извод стигна като съобрази, че за да избегне дискредитирането си пред потребителите, то действително не е преустановило играта и я осъществило докрай, като на 7.04.2011 г. са изтеглени имената на печелившите участници, но я продължило с изричното условие, че тя не е обвързана с покупка на промотираните стоки, т. е. при изменен механизъм на играта, предвид добавеното изречение, че участието в играта с награди не е обвързано с покупка и са изписани в интернет страницата на дружеството бар-кодовете на участващите в играта два продукта. Така дружеството фактически е намалило евентуалните вредни последици за конкурентите, а релевираният в тази връзка довод на КЗК, че това представлявало опит да се прикрият първоначалните намерения на организатора на играта с награди, не намира опора в доказателствата по делото. От друга страна като смекчаващо отговорността обстоятелство действително не е следвало да се преценява въведеното в играта правило да се участва еднократно, тъй като то касае нарушението, а не нарушителя и е съобразено при определяне на неговия вид като леко по смисъла на т. 17а предл. 1 от Методиката за определяне на санкциите по КЗК. При извода за липса обаче на отегчаващо отговорността обстоятелство, включително и посоченото от представителя на ВАП, крайният извод на съда, че целите на имуществената санкция биха могли да бъдат постигнати чрез намаляването й до размер на 0.5 %, при максимален размер на предвидената санкция до 2 % отнетите приходи от продажба на предприятието-нарушител, е обоснован и законосъобразен. Възражението на касатора за необосновано голямата тежест, която първоинстанционния съд е дал на смекчаващото отговорността обстоятелство, е неоснователен. Противно на твърдяното, определеният от съда размер на имуществената санкция е съразмерен на тежестта на нарушението и обстоятелствата, при които е довършено, а този, определен от КЗК е надхвърлял необходимото за ефективното наказване на нарушителя, както и необходимото за постигане на целите на превенцията. Посочените касационни основания за отмяна не са налице и обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила и в тази част. С оглед изхода на касационното обжалване и предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 3 АПК, вр. с чл. 228 АПК, искането на двамата касатори за присъждане на разноски за тази инстанция е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, петчленен състав - I колегия,