Решение № 6457 от 2.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4463/2015 г.

Решение № 6457 от 2.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 4463/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). С решение № 246 от 18.03.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка, вх. № КЗК-132/23.02.2015 г., след извършения фактически и правен анализ и на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисия за защита на конкуренцията е постановила решение с което е оставила без уважение жалба вх. № ВХР-312/20.02.2015 г. подадена от Обединение "Строители Петрич - Биогест" срещу Решение № 2/11.02.2015 г. на Кмета на община Петрич за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "СМР за изграждане на ПСОВ в с. Габрене и с. Михнево, община Петрич" открита с Решение № 21 от 28.08.2014 г. на възложителя. При така постановеното решение, КЗК е възложила на Обединение "Строители Петрич - Биогест", да заплати направените от възложителя в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 500 лв. (петстотин лева), представляващи юрисконсултско възнаграждение. Срещу така постановеното от КЗК решение пред ВАС е постъпила касационна жалба от Обединение "Строители Петрич - Биогест" създадено съгласно договор за създаване на дружество по ЗЗД между следните юридически лица: "Заечки" ЕООД ЕИК 120608662, "Биогест Интернационал" ГмБХ и "Александър 49" ЕООД ЕИК 101731386 със седалище и адрес на управление на обединението: гр. Петрич, ул. "А. Стамболийски" № 43, като водещ съдружник в Обединението е "Заечки" ЕООД. Жалбоподателят моли решение № 246 от 18.03.2015 г. на Комисия за защита на конкуренцията с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № 2/11.02.2015 г. на възложителя, да бъде отменено като незаконосъобразно и необосновано. Жалбоподателят счита, че неправилно административния орган е приел, че Решение № 2/11.02.2015 г. на кмета на община Петрич, с което същият е класиран на трето място, за правилно, обосновано и законосъобразно. Счита, че при назначаването на състава на помощния орган, възложителя е допуснал нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. В тази връзка е изложил съображения, че членовете на комисията нямат необходимата професионална квалификация и практически опит с оглед предмета и сложността на поръчката, което поставя под съмнение спазването на законовата разпоредба. В жалбата са развити доводи за неправилно приложение на методиката за оценяване на офертите, което е довело до определянето на необосновано ниска оценка на неговата оферта по подпоказателите Тп2 "Управление на риска" и Тп3 "Технологична последователност и организация на строителните процеси", съответно за необоснованост на изводите на КЗК, като се иска отмяна на решението. Жалбоподателя - Обединение "Строители Петрич - Биогест", с участници в обединението "Заечки" ЕООД, "Биогест Интернационал" ГмбХ и "Александър 49" ЕООД, редовно призовани, представляват се от адв. Любенова, която поддържа така подадената жалба. Претиндира присъждане на направените разноски. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована, не се представлява. Ответната страна - кметът на община Петрич, редовно призован. В съдебно заседание се явява процесуалния представител юрк. Христова, която излага доводи за неоснователност на жалбата. Моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията, като правилно и законосъобразно. Представя подробни писмени бележки. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна - ДЗЗД "АБ 2014", редовно призована. Представлява се от адв. Ингилизова. Заинтересованата страна - Участници в ДЗЗД"АБ 2014": "Агромах" ЕООД и "Булинвестстрой груп" ЕООД, редовно призовани, не се представляват и не изразяват становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбите са неоснователни. Излага, че правилно КЗК е приела за законосъобразно решението на възложителя. Счита, за неоснователно възражението на касационния жалбоподател относно незаконосъобразността на решението на възложителя при назначаването на помощния орган. Подробно е излага становището си, че състава на комисията е съобразен с разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, освен правоспособен юрист са включени лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически отпит с оглед предмета на поръчката. На следващо място, излага становище относно подадената от Обединение "Строители Петрич - Биогест" неоснователна, срещу акта на възложителя за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществената поръчка. Счита, че КЗК правилно е приела твърденията на жалбоподателя за неоснователни относно оценяването и класирането на участниците в процедурата, което е извършено съобразно одобрената от възложителя Методика за определяне на комплексната оценка на офертите. По тези съображения дава становище обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател, против цитираното по-горе решение на възложителя, за оценяване и класирането му на трето място. Понастоящем в жалбата се релевират същите оплаквания, сега под формата на възражения за необоснованост на изводите на КЗК и неправилно приложение на материалния закон. По първият довод за незаконосъобразност на обжалваното решение поради незаконен състав на комисията на възложителя КЗК е приела, че съгласно разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП, възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 следва да включат в състава на комисията експерти със специалност, свързана с предмета и сложността на поръчката, както и със съответния практически опит. КЗК е приела, че за да е налице законосъобразен избор на комисия за провеждане на процедурата, следва въведените императивни изисквания да са изпълнени кумулативно, а именно същите следва да са компетентни да извършат тази дейност лица, притежаващи съответните знания и умения, както и практически опит. Изпълнението на предмета на настоящата обществена поръчка включва строителни дейности, а именно: извършване на изкопни работи, кофражни дейности, полагане на бетон, доставка и монтаж на различни по вид и размер тръби, колена и връзки, СМР свързани с направата на ел. инсталация и окабеляване на обекта и др. От доказателствата по делото е видно, че със заповед № I-С-225/09.10.2014 г. на кмета на община Петрич е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците в състав: председател инж. Петя Кънчева - гл. инженер на община Петрич и членове 1. Светослава Христова - главен юрисконсулт; 2. инж. Галина Терзиева - ст. експерт "ВиК и газ" в община Петрич; 3. инж. Антоанета Ангелова - началник отдел "Екология" в община Петрич; 4. Уляна Цекова - гл. спец. "ОЕСУТ" община Петрич. Със същата заповед, възложителят е определил и резервните членове. При извършения анализ на представените от възложителя доказателства във връзка с притежаваната професионална компетентност, свързана с премета на поръчката на членовете на комисията, КЗК е приела, че по отношение на инж. Петя Кънчева, инж. Галина Терзиева и инж. Антоанета Ангелова са представени копия от три заповеди за назначаване като членове на оценителна комисия за провеждане на обществени поръчки със сходен на настоящата предмет, а именно: "Извършване на СМР по проект: "Инженеринг на ПСОВ и съпътстващи колектори на гр. Петрич", "Изграждане на канализация на с. Габрене, община Петрич" и "Изграждане на вътрешна канализационна мрежа на с. Михнево, община Петрич", което пряко съответства на предмета на процесната обществена поръчка. С решението предмет на жалбата Комисията за защита на конкуренцията е възприела като неоснователно възражението на настоящия касационен жалбоподател за допуснато нарушение на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Необосновано е твърдението в жалбата, че КЗК не е проверила дали професионалната квалификация и практическия опит на инж. Петя Кънева, инж. Антоанета Ангелова и Уляна Цекова съответства на обхвата на поръчката, като в жалбата не са посочени в какво се състои несъответствието, както и ако е налице такова до каква степен води до твърдяното нарушение за незаконен състав на комисията на възложителя. В случая КЗК е изследвала подробно наведените от жалбоподателя аргументи, основаващи се на обхвата на предмета на поръчката, като са посочени дейностите, чрез които ще се изпълни предмета на обществената поръчка и е направена връзка с професионалната квалификация и практически опит на членовете на комисията. На второ място следва да се има предвид, че за да бъдат изпълнени изискванията на чл. 34, ал. 2 от ЗОП (в действащата редакция в ДВ, бр. 40 от 2014 г.) не е необходимо всички членове на комисията да бъдат с една и съща квалификация, точно покриваща предмета на поръчката, а с такава, която е подходяща и същевременно необходима за правилното и комплексно оценяване на участниците в процедурата. Достатъчно е за законния състав на комисията минимално определения брой членове да съответства на специфичните изисквания с оглед обекта и сложността на поръчката, за да се гарантира провеждане на процедурата в съответствие с принципите по чл. 2 от ЗОП. Определянето на състава на комисията, включително и резервните членове е изцяло в субективната преценка на възложителя. Следва да се подчертае, че видно от обявената документация, предметът на тази поръчка е комплексен, включващ сложна комбинация от дейности, които следва да бъдат извършени, а именно извършване на изкопни работи, извозване на изкопната маса, уплътняване на земна почва, кофражни дейности, полагане на бетон и др. дейности свързани с изграждането на входна шахта, биоблок, силоз за утайки, резервоар, преливник, съоръжение за механично пречистване, резервоар за пречистена вода, както и извършване на СМР свързани с направата на ел. инсталация и окабеляване на обекта, поради което правилна е преценката на решаващият орган, че с назначаване състава на оценителна комисия в който са включени трима инженери и строителен техник, а именно: инж. Петя Кънчева - гл. инженер на община Петрич, инж. Галина Терзиева - ст. експерт "ВиК и газ" в община Петрич, инж. Антоанета Ангелова - началник отдел "Екология" в община Петрич и Уляна Цекова - гл. спец. "ОЕСУТ" община Петрич, които притежават професионална компетентност, свързана с предмета на обществената поръчка е изпълнено изискването на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е възприела за неоснователен и довода на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя и по - конкретно за необоснованост на мотивите на комисията по оценяване на предложенията на участниците в процедурата по отношение на подпоказатели Тп2 "Управление на риска" и Тп3 "Технологична последователност и организация на строителните процеси" формиращи оценката по показател П1 "Техническо предложение". В мотивите на решението си КЗК разгледала подробно различните подпоказатели в офертата на жалбоподателя и е обсъдила тяхното оценяване съобразно одобрената от възложителя методика. Обосновала извод, че в протокол № 2 и протокол № 3 от работата на оценителната комисия ясно и подробно са изброени обстоятелствата от техническото предложение на участника, относими към оценка по тези подпоказатели, поради което така изложените мотиви на комисията, противно на твърдяното от оспорващото дружество, приела за достатъчни за преценка, че в тази си част методиката за оценка на офертите е приложена правилно, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол е достатъчно да се приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. В жалбата до съда се повтарят възраженията, направени пред КЗК, без да се отчита същественото обстоятелство, че по тях вече е налице произнасяне от специализирания контролен орган. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви към решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. Твърдението на касатора за нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП се опровергава в мотивите на помощната комисия, изложени в протокол № 3/12.01.2015 г. в който с подробна обосновка по всеки един от подпоказателите направена в таблица, съдържаща мотивите на комисията обосноваващи присъдените точки. От обосновката на присъдените точки по подпоказател ТП2 по който са присъдени 10 точки на Обединение "Строители Петрич - Биогест", комисията на възложителя подробно е посочила, че участникът не е посочил и не е отчел всички възможни степени на проявление и области и сфери на посочените рискове, както и не е предвидил степента на въздействие на всеки от рисковете. За всички дефинирани рискове, участникът е посочил рискови фактори и мерки, неотносими към обектите предмет на настоящата обществена поръчка. По отношение подпоказател ТП3 по който са присъдени по 10 точки, комисията на възложителя е посочила, че участникът е представил методи за организация и контрол, които значително се отклоняват от изискванията и правилата за изпълнение на обществена поръчка. Констатирано е от комисията, че е налице несъответствие между предложения Линеен график и предложените организация и подход на изпълнение на поръчката. Именно тези обстоятелства са възприети от комисията на възложителя като такива, които съответстват на оценяването с минимално предвидената оценка. Следва да се подчертае, че при липсата на математическа формула, за изчисляване на точките по отделните показатели, комисията дължи изпълнение на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 ЗОП, с излагането на подробни мотиви, обосноваващи присъдените точки, което безспорно тя е сторила. При тези данни по преписката, КЗК е приела, че начинът по който са определени показателите, относителната им тежест и методиката за оценяване не подлежи на преценка и контрол за законосъобразност. Правилно е съобразила, че те са съществени елементи от утвърдената конкурсна документация, приета с решението по чл. 25, ал. 1 от ЗОП от възложителя за откриване на процедурата и не е била обжалвана, поради което е влязло в сила и е налице стабилен административен акт. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че преценката на КЗК за законосъобразност на действията на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя, във връзка с изпълнение на изискванията на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП, са правилни. Предвид изложените съображения, настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя Обединение "Строители Петрич - Биогест" нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на ответната страна кмета на община Петрич за присъждане на разноски пред ВАС е своевременно заявено и основателно за сумата от 500 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определен съгласно чл. 8, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения, посл. изм. ДВ, бр. 28 от 28.03.2014 г. Посочената сума касаторът следва да бъде осъден да заплати на тази страна за разноски пред настоящата инстанция. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,