Решение № 12109 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8413/2012 г.

Решение № 12109 от 2.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8413/2012 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по три касационни жалби, подадени от обединение "Станилов - ПСПВ Габрово" - град София, консорциум "Арема - Понс ПСПВ 2012" ДЗЗД с участници "Понсстройинженеринг" ЕАД - Бургас и "Арема Агуа Ризидиос и Медио Амбиенте" АД - Испания и от "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД - София против решение № 635 от 7.06.2012 г. по преписка № КЗК-443/444/453/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него са оставени без уважение, като неоснователни жалбите на тримата участника против решение № 34 от 2.05.2012 г. на кмета на община Габрово за отстраняването им от участие в проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка, като единственият класиран участник е определен за изпълнител. Възложителят представя писмено становище за неоснователност на жалбите. Заинтересованите страни, като участници в консорциум "Чиста вода Габрово 2012 г." изразяват чрез пълномощниците си становище за неоснователност на жалбите. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по тях. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбите. Мотивира се, че приетата от КЗК фактическа обстановка съответства на данните по преписката. Въз основа на нея са направени обосновани изводи за несъответствие на всяко едно от обединенията-жалбоподатели с предварително поставени изисквания от възложителя, правилно квалифицирани, като основание за отстраняването им от участие в процедурата. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и са процесуално допустими, а разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалби, подадени от: обединение "Станилов - ПСПВ Габрово"; Консорциум "Арема - Понс ПСПВ 2012" и "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД против решение № 34 от 2.05.2012 г. на кмета на община Габрово за отстраняването им от участие, класиране на ДЗЗД Консорциум "Чиста вода Габрово 2012" и обявяването му за изпълнител. Във всяка жалба са направени възражения за незаконосъобразно отстраняване на подалия я участник. Първият жалбоподател се е позовал на обстоятелството, че е налице надлежно изпълнен и приет по съответните правила обект по предходен договор, с който той установява съответствието си с изискванията на възложителя за наличие на опит при изпълнение на сходна обществена поръчка. Позовал се е и на нередовност от формална страна на съставените протоколи от конкурсната комисия. Втората жалба съдържа твърдения за незаконосъобразност на отстраняването, доколкото участникът е приложил в офертата изискуемия документ, който неправилно е тълкуван, като "автодекларация". В третата жалба се съдържат подробни доводи за съответствие на техническото предложение на търговското дружество с изискванията за подробна проектна документация. От приложената възлагателна преписка, КЗК е установила, че с решение № 76 от 21.12.2011 г., кметът на община Габрово е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Реконструкция на пречиствателна станция за питейни води Габрово в рамките на проект 58111-77-268 - интегриран проект за водния цикъл на град Габрово, оперативна програма по "Околна среда 2007 - 2013 г.". С решението е одобрил обявлението и конкурсната документация. На първо място в изискванията за установяване на техническа възможност и опит е формулирано условие всеки участник за последните пет години от 2007 до 2012 г. включително да е изпълнил инженеринг - проектиране и строителство на пречиствателна станция за питейни води - ПСПВ. Наличието й се установява с представяне на списък на договорите, сходни с предмета на поръчката, изпълнени през последните пет години, задължително придружен с препоръки за добро изпълнение за изискуемия договор. Задължително се изисква в образеца на Техническа оферта прилагането на доказателства от производител или доставчик, че предложените единични цени на реагенти ще бъдат валидни при изпълнение на поръчката и то франко пречиствателната станция в Габрово. Относими към спора по третата жалба са въведените изисквания в документацията, участниците да подготвят достатъчно подробна проектна документация, като основа за ценовото предложение и механизма на оценяване. За яснота, възложителят е представил данни за качеството на питейната вода, включващи и мътността и цветността й, относими към технологичната схема за третиране на сурова вода. В указания срок са подадени пет оферти, отворени от назначената комисия на заседанието й, обективирано в Протокол № 1 от 21.02.2012 г. При преценката на съответствието на участниците с поставените квалификационни изисквания е констатирана по отношение на обединението "Станилов - ПСПВ" неяснота относно приключване изпълнението на договора със сходен предмет. За изясняването й е отправено запитване до МОСВ, като страна по договора и издател на една от двете референции. Полученият отговор на 8.03.2012 г. е дал основание на комисията да приеме, че все още не е приключило окончателното изпълнение на договора. Това обстоятелство е отчетено, като несъответствие с поставеното изискване и обединението не е допуснато до последващо участие с отваряне на техническото и ценово предложения. Документите в плик № 2 на останалите четирима участника са отворени и разгледани на заседание на комисията по протокол № 3 от 22.03.2012 г. По отношение предложението на консорциума "Арема - Понс - ПСПВ 2012" е констатирана липса на изискуемия документ за съответствие между предложената единична цена за реагенти и цената на доставчика или производителя. Съдържащият се документ, издаден от чл. на обединението е възприет от помощния орган, като автодекларация. При преценката на техническото предложение на "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД, комисията е установила неспазване на изискванията на възложителя по пет подробно описани несъответствия. В края на заседанието тримата са предложени за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП и е извършена оценка на техническото предложение на единствения допуснат участник "Консорциум чиста вода Габрово 2012". Ценовото му предложение е отворено на заседание на 20.04.2012 г., обективирано в протокол № 4. Този участник е класиран и съответно е обявен за изпълнител. При тези данни по преписката, КЗК е разгледала поотделно всяка от трите жалби. По отношение жалбата на "Станилов - ПСПВ Габрово" е приела, че договорът, на който се позовава обединението е подчинен на условията на Фидик "Жълта книга", включващи в изпълнението му и срока за съобщаване на дефекти. За да се счете договорът за изпълнен е необходимо да е изтекъл и този срок без установяване на дефекти. Едва тогава може да се констатира в референцията качество на изпълнение, каквото условие е поставил възложителят относно съдържанието на референциите. КЗК подробно е анализирала и възраженията на жалбоподателя за допуснато нарушение на правилото на чл. 68, ал. 8 от закона, изразяващо се в пропуск да се искат допълнителни доказателства и разяснения по въпросния договор. Изводите за тяхната неоснователност са обосновани и съобразени с редакцията на закона, относима към проведената процедура, с оглед датата на откриването й. При обсъждане на жалбата, подадена от "Арема - Понс ПСПВ 2012" комисията е съобразила, че намиращият се в офертата документ от "Арема" АД не може да послужи за годно доказателство за валидността на предложените цени на реагентите. Причината е, че никъде в офертата, това дружество - участник в консорциума, не е посочило, че е производител или дистрибутор на такива реагенти. Правилно е отчела, че представеното едва с жалбата писмо от "Симар" АД - производител на реактиви не фигурира в офертата. Поради това констатациите на конкурсната комисия за несъответствие са обосновани и жалбата е неоснователна. КЗК внимателно е анализирана и жалбата на "Строително предприемачески холдинг" ЕООД. Приела е, че в техническото предложение на този участник се установява приложена Технологична схема на пречиствателна станция, но тя включва само част от оборудването. На следващо място липсват чертежи /план и разрези/, показващи технологичната връзка между двата блока, монтираното оборудване, тръбните системи за довеждане, разпределяне и отвеждане на водата и системите за отвеждане на утайките. Установена е и липса на зададените в таблицата показатели мътност и цветност на постъпващите за пречистване води, като изходни данни за целите на офертата, както и не са дадени изчисления за количеството задържани утайки в утаителя и режима на отделяне. Това е дало основание на органа по преразглеждане да възприеме констатациите на конкурсната комисия относно несъответствието на техническото предложение на търговското дружество с изискванията на възложителя. На тази база е направен и обоснован извод за неоснователност на жалбата. При цялостната преценка на трите жалби, КЗК е приела законосъобразност на крайния акт на възложителя и ги е оставила без уважение. Така постановеното решение е правилно. По касационната жалба, подадена от обединение "Станилов - ПСПВ Габрово": В касационната жалба под формата на касационни основания се повтарят доводите, направени пред КЗК. Твърдението е, че обединението е отговаряло на поставеното изискване за изпълнен договор със сходен предмет, тъй като изградените обекти са предадени при спазване на всички изисквания на ЗУТ. При обсъждането му, съдът взе предвид следното: В решението за откриване на процедурата и обявлението, възложителят много детайлно е описал информацията и формалностите, които са необходими за оценка дали поставеното минимално изискване за доказване на технически възможности е изпълнено. Списъкът на договорите, сходни с предмета на поръчката трябва да е задължително придружен с препоръка за добро изпълнение. Формалните изисквания към съдържанието на самата препоръка са четири: а) да е видно наличието на поставените по отношение на договора изисквания; б) да удостоверяват пълното завършване на обекти и съответно пълното изпълнение на договора; в) да съдържат стойността, датата и мястото на договора; г) да съдържат оценка дали изпълнението е професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Същите условия към документа, установяващ професионален опит са повторени и в конкурсната документация - т. 1.8, б. "а" от изброените документи в плик № 1 - "Документи за подбор". Самото оформяне на списъка е дадено, като отделно приложение към документацията - Образец 5б. Дори в неговата последна графа и вписано "Препоръка за добро изпълнение", с което се доказва пълното завършване на обекта след дефектен период, ако е приложим и съответно пълното изпълнение на договора. В плик № 1 на обединението е посочен договор с изпълнител "Станилов" ЕООД, като водещ партньор в консорциум, определен за изпълнител. Възложител по него е Министерство на околната среда и водите. Участникът е вписал в графа № 3 от приложение Образец 5б, като дата на започване и завършване на договора 28.07.2010 г. до 26.09.2011 г. За изпълнението му е представил две референции: от заместник-министъра на МОСВ и от Мотт Макдоналд лимитид, в качеството му на инженер по договора по проекта. В първата референция - абзац втори е отбелязано, че договорът е с период на изпълнение на проектантските и строителни дейности август 2010 - септември 2012 г. и една година период за съобщаване на дефекти. Отразени са номерата на издадените разрешения за ползване, но повторно е вписано, че понастоящем - 22.12.2011 г. - когато е издадена референцията обектите са в едногодишен период за съобщаване на дефекти, който изтича на 30.09.2012 г. Съдът намира, че от съдържанието на референцията е напълно ясно обстоятелството, че обектите са все още в дефектен период и не са напълно завършени. Още при прегледа на съдържанието на референцията, конкурсната комисия е била информирана, че не е налице съответствие на обединението с предварително поставеното условие. Въпреки това, помощният орган е решил напълно да изясни всички относими към случая обстоятелства, за да не се стигне до неправомерно ощетяване на участника и е поискала с писмо до издателя на референцията предоставяне на допълнително становище в качеството му на възложител по обсъждания договор, дали изпълнението по него е приключило. Отговорът от 6.03.2012 г. е, че договорът е по жълт "Фидик", включващ проектиране, строителство и една година период за съобщаване на дефекти. Срокът за строителството е изтекъл, но не е изтекъл срокът за съобщаване на дефекти, поради което възложителят продължава да е в договорни отношения с изпълнителя. Писмото е дало основание на комисията да приеме несъответствие с поставеното изискване за установена техническа възможност и опит и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предложила обединението за отстраняване. Предложението е възприето от възложителя и обективирано в крайния акт по чл. 73, ал. 1 и 2 от закона. Отстраняването е законосъобразно. Данните по преписката ясно и категорично сочат, че участникът не е представил и не е бил обективно в състояние да представи препоръка за добро изпълнение, която да отговаря на четирите изрично формулирани формални изисквания в обявлението и конкурсната документация, а именно: не е удостоверил пълно изпълнение да договор със сходен предмет, както и съдържаща се в референцията оценка дали изпълнението е професионално. Не е изпълнено и посоченото в последната графа от таблицата - Списък на договорите по Образец № 5б условие - препоръката да доказва пълно завършване на обекта след дефективния период, тъй като такъв период е изрично предвиден в договора, на който се позовава страната и все още не е изтекъл. Ето защо всички позовавания на нормите на ЗУТ са неотносими към конкретния спор за съответствие с предварително поставеното изискване на установяване на техническа възможност за изпълнение на предмета на поръчката и документите, изискуеми от възложителя за тази цел. В същата връзка е необосновано и отъждествяването от касатора на гаранционните срокове за строителство със срока за съобщаване на дефекти. Последният касае само специален вид договори - тези по правилата Фидик, а точно на договор, сключен при такива правила се основава технологичният опит на обединението. Неоснователно е и възражението за допуснато нарушение на нормата на чл. 68, ал. 8 от закона, изразяващо се в бездействие на конкурсната комисия да изиска доказателства за такъв опит от самия участник. Процедурата е открита преди влизане в сила на ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 93/2011 г. и по отношение на нея важат правилата на чл. 68, ал. 8 от предходната редакция, задължаващи помощния орган да изисква допълнително липсващи или нередовни документи в плик № 1. При така действащото законодателство, тя не е имала задължение да установява съответствие, респ. несъответствие с критериите за подбор и да изисква от участника документи в тази връзка. Неоснователно е и последното възражение за липса на протокол по смисъла на чл. 72 от ЗОП относно отстраняването на касатора. Видно от папка 1.4 от преписката на КЗК, всяко заседание на комисията по отваряне на отделните пликове, разглеждане и оценяване на техническото и ценово предложение е обективирано в отделен протокол. Всички тези протоколи формират общото и крайно решение на възложителя по чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от закона, независимо от факта, че са съставени за всяко заседание и са обективирани в отделен документ. По тези съображения, подадената касационна жалба се явява неоснователна и решението на КЗК за оставянето й без уважение е правилно. По касационната жалба, подадена от ЗЗД Консорциум "Арема - Понс ПСПВ 2012": И в касационната жалба, както и в жалбата пред КЗК се твърди, че в офертата на дружеството се намира проблемният документ, поради което е налице незаконосъобразно отстраняване. Възражението не е съобразено с данните по преписката. В утвърдената конкурсна документация е фиксирано, че в плик № 2 "Предложение за изпълнение на поръчката" задължително се съдържа техническата оферта и непопълнения, но подпечатан и подписан образец на договор. По отношение на техническата оферта е фиксирано, тя да се изготви по Образец 13 и приложения номера 1, 2, 3, 4 и 5. Приложение № 1 към Образец 13 са частичните експлоатационни разходи. Такива са консумацията на реагенти и консумацията на енергия. Правилното попълване на документа е от изключителна важност, тъй като те формират двата оценъчни показателя, формиращи техническата оценка. Консумацията на реагенти е показател Т2 с относителна тежест от 40 единици. В образеца към документацията е оформена по очевиден начин за важността й допълнителна "ЗАБЕЛЕЖКА!" в два пункта. Първият е предложените в таблицата единични цени за реагенти да са валидни франко ПСПВ Габрово. Вторият е участникът да представи доказателства от производител/доставчик за предложените цени на всеки един от предложените регенти, от които да е видно, че единичните цени ще са валидни при изпълнение на поръчката. И тук важността на забележката е засилена с поставянето на звездичка пред нея и подчертаване на израза "да представи доказателства". Видно е, че документът, независимо от наименованието трябва да е издаден от производител или доставчик и да съдържа два потвърдителни елемента: първият е за оферираните цени на реагентите от участника. Вторият е валидността им при изпълнението на поръчката. В офертата на касатора се намира документ, наименован "Оферта за доставка на материали", направена от "Арема" АД - единият участник в обединението до "Понсстройинженеринг" ЕОД - вторият участник в него, който е вписан в офертата и като клиент. В офертата обаче се съдържа само първият елемент от изискването - цените и валидността им до 31.12.2015 г. Не се съдържат обаче каквито и да било данни да е издаден от производител или дистрибутор. Поради това правилно комисията е приела липса на документ, като основание за отстраняване на участника. Неоснователно е позоваването на разпределението на функциите между двете дружества, като участници в обединението с цел изпълнение предмета на конкретната поръчка. В него е предвидено, че "Арема" АД отговаря за доставката на оборудването и материалите, а "Понсстройинженеринг" за строителството. При наличието на изрично изискване в документа да се съдържат данни за производител или доставчик, а такъв не е посочен в офертата, не може да се изисква от комисията да взема решения за наличие или липса на изискуми в техническото предложение документи, относими пряко към оценъчен показател на базата на предположения. При това в предмета на дейност на дружеството по чл. 2 от устройствения му акт - находящ се в папка 1.9 от преписката пред КЗК - стр. 46 не е вписана подобна дейност. Участникът е следвало да докаже качеството си на доставчик именно с писмото от "Симар" АД, което обаче е приложено не към техническото предложение, а към жалбата до КЗК. Неоснователно е и възражението за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 11 от ЗОП, доколкото комисията следвало да изиска допълнителни доказателства за данни, представени в плик № 2. Към посоченото в тази връзка от КЗК в правните изводи, следва да се добави още, че в случая не се касае да допълнителни доказателства за данни, а се касае за липса на документ със съдържание, изрично формулирано от възложителя. По тези съображения касационната жалба се явява неоснователна. По касационната жалба, подадена от "Строително-предприемачески холдинг" ЕООД: И тази жалба повтаря под формата на касационни доводи възраженията, направени в производството пред КЗК. Отстраняването на участника е поради несъответствие на техническото предложение с изискуемите чертежи и схеми. При преглед на предложението в плик № 2, комисията е констатирала: липса на Технологична схема с оборудването на станцията /№ ... - диаграми/; липса на приложени чертежи в план и разрез на новото първо стъпало на станцията /комбинирано съоръжения от смесител, камера за реакция и ламелен утаител/. Неизползване в записката на показатели мътност и цветност на постъпващата за пречистване вода. Такива показатели са зададени в изискванията, като изходни данни, относими към определяне технологичните параметри на съоръженията на станцията. Липса на приложени технологични изчисления, обосноваващи избора на комбинираното съоръжение от първо стъпало. Липса на изчисления за количеството задържани утайки в утаителя и режима на отделяне, необходими за оразмеряване на съоръженията за третиране на технологичните отпадъчни води от станцията. От участниците се изисква проектна документация, като част от техническото им предложение. Изричното условие е тя да е достатъчно подробна, като основа за ценовото предложение и правилното техническо оценяване. Предложението за проектиране и строителство следва да съдържа посочените 10 групи елементи, между които и чертежи и схеми. Последните са детайлизирани в т. 4 от 1.4. от том 3 от конкурсната документация и следва да съдържат: Технологична схема; Технологична схема с оборудването на станцията /P - диаграми/; Планове и разрези на новите технологични съоръжения и сгради и ДР. Специалните изисквания към документацията и чертежите на проекта са описани в т. 6.5.2. от том 3.1. от документацията. Жалбоподателят твърди, че на стр. 299 е представил необходимата технологична схема, показваща взаимната връзка между оборудването и контролно-измервателните прибори: контейнери, товарач, самосвал, бъркалки, саваци, помпи, пасарелки, филтърпреси. Това обаче е само едната част от диаграмата - частта по оборудването. Липсва представяне на самия инструментариум - контролно-измервателните прибори. Непълнотата на технологичната схема не би могла да се допълни с описаните прибори на стр. 430 и следващите от офертата, тъй като там е включена допълнителна информация за техническите спецификации на оборудването, но не е представена взаимната връзка, която се цели с технологичната схема. Неоснователно е възражението за спазено изискване за представяне на чертежи /план и разрези/ на комбинираното съоръжение от смесител, камера за реакция и утаител. Представените планове на стр. 314 - 317, на които се позовава дружеството - жалбоподател са озаглавени от самия него на стр. 312 "Схеми и техническа спецификация на .....", т.е. не става въпрос за чертежи и то в план и разрези на съоръжението, от изключителна важност за успешното реализиране на предмета на поръчката. Още повече, че от изписването в долния край на страниците "ХАФИ Проект - Технология ООД и "Стр. 21/25 с последващо възходящо номериране на следващите страници става ясно, че се касае за фирмени схеми на производителя. Те не са детайлизирани с оглед конкретните нужди на конкретната поръчка по параметрите, зададени в техническата документация. Жалбоподателят не опровергава на трето място констатацията на конкурсната комисия, че никъде в предложението не е използвал оразмерителните стойности на предварително зададените "мътност" и "цветност" на постъпващата вода. Доводите, че това не е недостатък, доколкото са оразмерени технологичните съоръжения, а снижаването на цветността е възприето, като попътна задача, съдът намира за необосновани. Възложителят, на базата на познанията на техническите специалисти, членове на конкурсната комисия е отчел липсата на изчисления за смесителя, камерата за реакция и ламелния утаител, като пречка да се докаже оптималността на предложения избор. Всичко това налага извод за законосъобразно отстраняване на участника. КЗК е приела за недоказан и последния довод, който се повтаря и в настоящото производство за допуснато нарушение на принципа на равнопоставеност. Едва пред съда вече се конкретизират технически изисквания, на които техническото предложение на определения изпълнител не е отговаряло. Тези доводи обаче не би следвало да се преценяват в касационното производство с оглед забраната за нови фактически установявания в нормата на чл. 220 от АПК. По така изложените съображения, решението на КЗК се явява правилно, постановено в съответствие с данните по преписката и материалния закон и следва да се остави в сила. По претендираните разноски: Такива са поискани от пълномощниците на дружествата, обединени в консорциум "Чиста вода Габрово 2012" ДЗЗД. Видно от данните по делото "Акционерно дружество за строителство и услуги Копаса" и едноличния търговец "Мирса - 93 - Цветан Асенов" са представлявани от адвокат Стоян Рътков. В двата договора за правна помощ от 18.09.2012 г. са уговорени две възнаграждения от по 600 лева. В графата "Платена сума" в двата договора липсва каквото и да било попълване. Поради това съдът намира, че страните не са представили доказателства за извършени от тях разноски и искането на пълномощника им следва да се остави без уважение. Третият участник в консорциума "Технострой България" ООД е представил пълномощно за двама адвокати - Цветозар Младенов и Петър Зарков на обща сума 500 лева. Дружеството е представлявано само от адвокат Младенов, поради което съдът намира, че ще следва да му се присъди само сумата 250 лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,