Решение № 12750 от 25.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6681/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление. Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 (ОПРР) чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Д. Велинова, против Решение 4603/07.05.2024 год., постановено по адм. дело 466/2024 год. по описа на Административен съд Варна. Заявено е твърдение, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на това твърдение, е заявено, че първоинстанционния съд не е обсъдил всички доводи на страните, както и събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и взаимовръзка. На следващо място са развити доводи, че изводите на съда относно тълкуването на чл. 49, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) са неправилни. По мнение на оспорващия, неправилно административният съд е приел, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е изискване на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, а не на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Заявено е твърдение, че правилно е определена правната квалификация на нарушението. Обосноваван е извод, че така описаното от възложителя групиране на стоки, които следва да бъдат доставени и монтирани от изпълнителя е ограничително, спрямо достъпа до обществената поръчка на лица, които предлагат обзавеждане/оборудване от едната група, но не биха могли да доставят обзавеждане/оборудване от другите групи, попадащи в предмета на обособената позиция, като включените стоки са от различно естество и се предлагат от различни производители/доставчици. Позовава се на относима според него съдебна практика на ВАС. В съответствие с горните доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и решаване на спора по същество. Претендира се и присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и платената държавна такса пред ВАС. Прави се възражение за прекомерност на евентуално претендираните от ответната страна разноски. В съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява. Ответникът Община Варна, представлявана от кмета Б. К. чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт З. Патаре в писмен отговор, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. В съдебно заседание ответникът не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната прокуратура в съдебно заседание и в писмено заключение заявява неоснователност на касационната жалба. Счита, че не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения предлага решението като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Варна е отменил Решение РД-02-36-276/20.02.2024 год., издадено от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което е определена финансова корекция на бенефициера Община Варна, представляваща 10% от допустимите разходи по засегнатия Договор BG16RFOP001-6.002-0006-С01 D-04/24.11.2020 год. с изпълнител Смарт Бизнес Къмпани ЕООД сключен на стойност 122 170 лв. без ДДС, сключен по обособена позиция (ОП) 3. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Варна е бенефициер по сключен с Министерство на регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Управляващ орган по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ РД-02-37-26/26.05.2020 год. (АДБФП), по процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.002 Изпълнение на интегрални планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020-Варна , част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 , по приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. По силата на договора, РУО на ОПРР предоставя на бенефициера Община Варна безвъзмездна финансова помощ в максимален размер от 5 624 809,30 лева за реализиране на проект с ИСУН BG16RFOP001-1.002-0006 Ремонт, реконструкция и модернизация на сграда филиал ТМПЦ Варна . В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта кметът на Община Варна е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с наименование Доставка на оборудване и обзавеждане на сграда Филиал на Театрално-музикален продуцентски център Варна по проект BG16RFOP001-1.002-0006 Ремонт, реконструкция и модернизация на сграда филиал ТМПЦ Варна , по три обособени позиции: 1. Обособена позиция 1: Доставка на специфично сценично оборудване за сграда Филиал на Театрално-музикален продуцентски център-Варна ; 2. Обособена позиция 2: Доставка на оборудване за Кафе бар и Кафе клуб на актьора за сграда Филиал на Театрално-музикален продуцентски център-Варна ; 3. Обособена позиция 3: Доставка на специфично обзавеждане за сграда Филиал на Театрално-музикален продуцентски център-Варна . В резултат на процедурата за възлагане на обществената поръчка по ОП 3 е сключен договор BG16RFOP001-6.002-0006-С01 D-04/24.11.2020 год. с избрания за спечелил процедурата участник Смарт Бизнес Къмпани ЕООД сключен на стойност 122 170 лв. без ДДС. След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и на сключеният въз основа на нея договор, с писмо изх. 99-00-6-43 от 01.02.2024 г., РУО на ОПРР е уведомил бенефициера Община Варна за образувано производство по определяне на финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕФСУ във връзка с регистриран сигнал за нередност по ОП 3 - 2385, констатираните при извършения контрол за законосъобразност нарушения, становището на РУО на ОПРР за наличието на нередности, за които се предвижда определяне на финансова корекция, както и конкретния размер на предложената финансова корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, бенефициерът е депозирал възражение на 14.02.2024 год., като е оспорил изводите на РУО. Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РУО на ОПРР е постановил оспореното пред Административен съд Варна Решение РД-02-36-276/20.02.2024., с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, и въз основа на Заповед РД-02-14-642/15.06.2023 год. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, е определил финансова корекция на бенефициера Община Варна, изчислена по пропорционалния метод и представляваща 10% върху допустимите разходи по Договор BG16RFOP001-6.002-0006-С01 D-04/24.11.2020 год. сключен с изпълнител Смарт Бизнес Къмпани ЕООД на стойност 122 170 лв. без ДДС по ОП 3. Органът е потвърдил първоначалната констатация за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (загл. на Наредбата изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.), (Наредба за посочване на нередности). Административният орган е приел, че бенефициера неправилно е групирал включените в предмета на обособена позиция 3 на обществената поръчка артикули. Видно от техническата спецификация в предмета на поръчката е включено специфично обзавеждане за различните помещения за Гардеробна (модул за гардеробна, стойка за окачване на дрехи, указателни табели); за Гримьорни (тоалетки за гримиране, шкафчета, столове, канапета, закачалки); за Репетиционна (маса, столове, закачалка, акустично пиано); за Оркестрина (пултове за ноти, диригентски пулт, столове); за Балетна репетиционна (огледала за стена, тръбни стойки); за Перално/сушилно/гладачна (пералня, сушилня, гладачна маса), както и сценично облекло (завеса, крака, софити, рундове, окачвачи, танцов под). Органът е приел, че между различните артикули, включени в предмета на доставка по ОП 3 са налице съществени различия по отношение вида и естеството им, което налага извод за необходимостта от разделянето им в самостоятелни обособени позиции по групи продукти. Артикулите са различни по техническите си характеристики и са напълно независими един от друг по отношение на възможностите за набавянето, доставката и монтажа си. Неправилното разделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции, съответно неправилното обособяване на различни групи стоки в рамките на ОП 3, без да е отчетен различния характер на подлежащите на доставка стоки, необосновано създавало пречки пред участието на по-голям кръг от икономически оператори в процедурата, има разубеждаващ ефект върху тях и поради това ограничавало конкуренцията. Решението на възложителя е ограничило участието на субекти, които не притежават технически способности да изпълнят целия обем на поръчката, но разполагат с капацитет за качествено и ефективно изпълнение на част от него. Органът е приел, че чрез неправилното обособяване на различни категории артикули в рамките на ОП 3, възложителят е действал в противоречие с изискването на чл. 49, ал. 1 от ЗОП да осигури равен достъп до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създава необосновани пречки пред възлагането й в условията на конкуренция. Както и че с посоченото групиране на стоките възложителят е нарушил и забраната, съдържаща се в чл. 2, ал. 2 от ЗОП, за ограничаване на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Обобщено е, че нарушението произтича от действието на бенефициента, довело до намаляване на конкуренцията и следователно до невъзможност за избор на икономически най-изгодната оферта, квалифицирано като негативен финансов ефект за общностния бюджет, с което са нарушени нормите на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Административният орган е квалифицирал така описаното нарушение като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в хипотезата на б. а , тъй като не е установено минимално ниво на конкуренция, предвид подадената единствена оферта за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, за която органът е определил финансова корекция в размер на 10% по ОП 3. В съответствие с така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него акт е незаконосъобразен и го е отменил. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, които обуславят упражнената от органа разпоредителна власт, като при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила. При преценката за съответствието на решението за определяне на финансова корекция с материалния закон, съдът е анализирал съдържанието на сочените за нарушени от органа нормативни разпоредби. Приел е, че разпоредбата на чл. 49, ал. 1 от ЗОП касае въвеждане на специфични условия в техническите спецификации, т. е. такива технически параметри или допълнителни технически характеристики по отношение на предоставената услуга, които да осигуряват равен достъп на кандидатите и да не създават обосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Според първоинстанционният съд, в конкретния случай липсват, а и не се твърди от УО на ОПРР, че са заложени от възложителя специфични условия които да касаят техническите спецификации, т. е. ако възложителят беше заложил условия имащи отношение към доставката на оборудване с посочване на спецификации по отношение на различните артикули по доставката, това би било нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, като фактите установени от административния орган не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Съдът е приел, че разделянето на обществената поръчка на обособени позиции е изискване на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, а не на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, която разпоредба има отношение към съдържанието на техническата спецификация, а не към начина на обособяване на предмета на обществената поръчка. Обосновал е, че макар нормата на чл. 46, ал. 1 да е спомената в мотивите на оспорвания административен акт, с оглед оперативната самостоятелност по целесъобразност да преценяват необходимостта от разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, тя не е посочена като правно основание за издаване на процесното решение и като конкретно нарушена нормативна разпоредба на националното законодателство, а неправилно определената правна квалификация на допуснатото нарушение съставлява съществено нарушение, което винаги обосновава незаконосъобразност на акта. В допълнение съдът е приел също, че неправилно административният орган е квалифицирал нарушението по т. 11 от Наредбата за посочване на нередности, като неразделянето на предмета на поръчката по никакъв начин не обосновавало извод за използване на технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците . Според Административен съд Варна, РУО не е направил изводи от фактическа страна, които да субсумират хипотезата на посочената квалификация. Липсвали изводи за поставените в хода на процедурата критерии за подбор, критерии за възлагане или условия за изпълнение на поръчката с оглед посочения предмет, въз основа на които да се обоснове извод за сочената квалификация. По изложените съображения, съдът е формирал краен извод за незаконосъобразност на оспорения пред него административен акт, вследствие на което го е отменил. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо да ги възпроизвежда. Относно материалната законосъобразност на оспореното съдебно решение, настоящата касационна инстанция приема следното: Съгласно чл. 49, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Разпоредбата се намира в Раздел II Технически спецификации. Маркировки. Протоколи от изпитвания в Глава 6 Подготовка на процедурата . В § 2, т. 54 от ДР на ЗОП е дадено легално определение на понятието технически спецификации . При обществените поръчки за доставки, както е в конкретния случай, те са спецификация във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики на продукта, като равнище на качество, работни характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане, маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури за оценяване на съответствието. За да е налице нарушение на чл. 49, ал. 1 ЗОП е необходимо възложителят да е заложил такива условия относно характеристиките на продукта или услугата, които да водят до необосновани пречки пред съответните участници, като чрез въведените изисквания да не се осигурява равен достъп на кандидатите до процедурата по възлагане, т.е. да са въведени такива специфични условия в техническите спецификации, които да водят до ограничение на конкуренцията. Видно от цитираната разпоредба, същата се отнася до техническите спецификации във вид на документ, в който се определят изискваните характеристики към продукта или услугата, а не касае предмета на обществената поръчка с оглед възможността му за разделяне на обособени позиции. В случая фактите, установени от административния орган в оспорения акт, не водят до извод за наличие на нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, в каквато насока са правилните изводите на първоинстанционния съд. УО на ОПРР приема, че необоснованото ограничаване на конкуренцията е поради въведеното изискване от възложителя за доставка на различни категории стоки, без обществената поръчка да се раздели на отделни обособени позиции. В действителност, относно неразделянето на поръчката на обособени позиции, следва да се има предвид разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, съгласно която при подготовката за възлагане на обществена поръчка, възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции, като законът го задължава при извод за нецелесъобразност на подобно решение да посочи своите съображения. Предоставената с цитираното правило оперативна самостоятелност на възложителя има своите граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, които установяват недопустимост на ограничаването на конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Но разпоредбата на чл. 46, ал. 1 от ЗОП, не е изписана като правна квалификация на нарушението. Другата правна квалификация на нарушението, посочена от РУО, а именно тази по чл. 2, ал. 2 от ЗОП е изведена като такава от административния орган, въз основа на извода му за неразделяне на предмета на обществената поръчка на обособени позиции предвид вида и спецификата на дейности. Разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е обща и изисква спазването на заложения в нея принцип. Но при изрична разпоредба касаеща неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции, общото позоваване на чл. 2, ал. 2 от ЗОП не може да обоснове извод за съответстваща на нарушението правна квалификация. В настоящият случай се установи, че липсва нарушение на чл. 49, ал. 1 от ЗОП, поради което следва да се приеме, че липсва и нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Отделен е въпроса, че нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП, с оглед наведените факти, не представлява нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Неразделянето на предмета на поръчката на обособени позиции не може да бъде отнесено към нито една от хипотезите на нередност по т. 11., което само по себе си също е достатъчно да се възприеме незаконосъобразността на акта в тази му част. В съответствие с така развитите мотиви, настоящата касационна инстанция намира, че не са налице заявените с касационната жалба доводи за отмяна нарушение на материалния закон и необоснованост. С оглед на това, обжалваното съдебно решение се явява правилно и като такова следва да се остави в сила. При този изход на спора, на касационния жалбоподател не се следват разноски. От страна на ответника по касация такива не са претендирани. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,