Решение № 15586 от 19.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11051/2014 г.

Решение № 15586 от 19.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11051/2014 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на АГЕНЦИЯ ЗА СОЦИАЛНО ПОДПОМАГАНЕ, гр. София, с изпълнителен директор Ивайло Цветанов Иванов, подадена против решение № 944 от 16.07.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-689/13.06.2014 г. С жалбата, в съдебно заседание чрез упълномощен юрисконсулт Мехмедова и с писмени бележки се релевират отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и се оспорват изводите на Комисията във връзка с установените от нея нарушения в одобрената от възложителя документация за участие. Касационният жалбоподател моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на напарвените по делото разноски. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, гр. София с изпълнителни директори Милан Залетел и Атанасиос Кацирубас, оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Йорданова, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за оставяне без уважение жалбата на възложителя и потвърждаване на обжалвания акт на КЗК, като правилен и законосъобразен. Като прецени доводите на страните и данните по делото Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на Агенция за социално подпомагане за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е ЧАСТИЧНО ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 944 от 16.07.2014 г. е отменено като незаконосъобразно решение № РД04-56/16.05.2014 г. на изпълнителния директор на Агенция за социално подпомагане за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа от лицензиран оператор за нуждите на Агенция за социално подпомагане и териториалните й структури"; възложени са на Агенция за социално подпомагане, с адрес: гр. София 1051, ул. "Триадица" № 2, да заплати направените от "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, гр. София, в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 1700 лв.; оставено е без уважение искането на Агенция за социално подпомагане за възлагане на направени в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 1а от ЗОП, във връзка с § 115, ал. 1 и ал. 2 от ПЗР на ЗИДЗОП /обн. ДВ, бр. 40 от 2014 г./ и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че при издаване на атакувания акт на възложителя и одобряване на документацията за участие са допуснати нарушения, опорочаващи решението за откриване на процесната възлагателна процедура. Органът по преразглеждането е обсъдил всички оплаквания на жалбоподателя "МОБИЛТЕЛ" ЕАД и част от тях е преценил като неоснователни, а друга част е счел за основателни, от което е извел заключение за отмяна на атакуваното решение възложителя. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, съдът констатира, че обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. КЗК точно е констатирала, че с решение № РД04-56/16.05.2014 г. изпълнителният директор на Агенция за социално подпомагане е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа от лицензиран оператор за нуждите на Агенция за социално подпомагане и териториалните й структури", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие, публикувани в регистъра на АОП на 16.05.2014 г. В раздел II от обявлението, т. II. 1.5. "Кратко описание на поръчката" е отразено, че предметът на поръчката включва осигуряване на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа от лицензиран оператор за нуждите на Агенция за социално подпомагане и териториалните й структури в страната - ЦУ, 28 РДСП, 147 ДСП и ИРМ за срок от 24 месеца, като пълното описание на предмета на поръчката се съдържа в техническата спецификация - неразделна част от документацията за участие в процедурата. Съобразно част I от Приложение № 3 към документацията за участие "Образец на техническа оферта", услугата ще се предоставя съгласно изброени изисквания, между които: "Услугата следва да се предостави чрез наземна кабелна свързаност до крайното устройство на възложителя, като всеки отделен пост следва да се предостави по отделна оптична или усукана медна двойка" и "Осигуряване на безплатни разговори към национални номера за спешни повиквания и до негеографски номера". За да отмени решението за откриване на възлагателната процедура Комисията е счела за основателно възражението на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД против изискването на възложителя услугата да се предоставя чрез наземна кабелна свързаност до крайното устройство на възложителя, като всеки отделен пост следва да се предостави по отделна оптична или усукана медна двойка. Съдът споделя становището на КЗК, че в пределите на оперативната самостоятелност на възложителя е да дефинира предмета на обществената поръчка, съобразно собствените си нужди, както и да регламентира условия към потенциалните участници в обществената поръчка. От страна на КЗК е извършено внимателно анализиране на посоченото изискване и правилно е установено, че то ограничава участието на потенциални участници, които предлагат включените в предмета на поръчката услуги по осигуряване на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефонна мрежа, но използващи други способи за доставка на услугите - използване на мобилните наземни мрежи. В случая възложителят е стеснил кръга на участниците само до тези, които разполагат с изградена наземна свързаност до посочените в Приложение № 17 множество на брой адреси на териториалните структури на АСП на територията на цялата страна и е поставил условие всеки отделен пост да се предостави по отделна оптична или усукана медна двойка. КЗК законосъобразно е счела, че чрез посоченото изискване се препятства участието на стопански субекти, които могат да осигурят процесната услуга, но неразполагащи с посочената и изисквана от възложителя наземна свързаност. Възложителят не е обосновал необходимостта от така формулираното условие към участниците и не е аргументирал как изпълнението му би повлияло на качеството на оферираната услуга, поради което Комисията е извел верен извод, че съответствието на предложените от участниците решения със спорното изискване, дори да не се базират на наземна кабелна свързаност до крайното устройство на възложителя, е достатъчно основание да се приеме, че те ще изпълняват изискваните от възложителя функционални възможности. При това положение настоящият съдебен състав намира, че заложеното от възложителя изискване води до необоснованото ограничаване на участието на лица в процесната обществена поръчка, съставляващо нарушение на нормата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и чл. 32, ал. 1 от ЗОП и изисква отмяна на атакуваното решение за откриване на тази процедура. Във връзка с горепосоченото условие е и даденото от възложителя разяснение изх. № 26-250/31.05.2014 г., публикувано на интернет страницата на възложителя, отнасящо се до текущото сградно окабеляване и възможността за ползването му от определения за изпълнител участник. КЗК точно е установила, че в отговора на въпрос № 4 възложителят е отразил, че текущото сградно окабеляване е съобразно наличното структурно окабеляване на сградите, ползвани от възложителя и неговите структури, като е посочено, че е възможно същото да се използва от избрания за изпълнител оператор за предоставяне на услугата, в случай, че то е собственост на възложителя, като всички адреси разполагат със структурно окабеляване, но не всички адреси са собственост на възложителя, предвид на което той не би могъл да предоставя чужд ресурс за използване от трети лица. Следователно при изготвяне на техническото предложение от съответния участник, той следва да притежава необходимата информация за наличното сградно окабеляване, което според разяснението може да бъде използвано при изпълнение на услугата. Органът по преразглеждането правилно е преценил, че чрез даденото разяснение се облагодетелства сега действащия изпълнител на процесната услугата, който подробно е запознат с оборудването на обектите и разполага със значително по-детайлна и обемна информация за наличното окабеляване на сградите, което е възможно да бъде използвано. Тоест разполагането с необходимите данни относно наличното окабеляване от текущия доставчик на услугата създава неравнопоставеност между потенциалните участници и води до необоснованото им ограничаване при изготвяне на техните оферти за участие, което правилно е счетено за нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. По отношение на третото основание за отмяна на атакувания акт на възложителя съдът не възприема становището на КЗК и го намира за незаконосъобразно. Това е така, защото КЗК е приела, че условието участниците да осигуряват безплатни разговори към национални номера за спешни повиквания и до негеографски номера е в противоречие с изискването на законодателя, предвидено в § 1, т. 1б от ДР на ЗОП, според което договорът за обществена поръчка следва задължително да е възмезден. Съдът счита, че в конкретната хипотеза не е осъществено противоречие с горепосоченото законово условие, защото по силата на § 1, т. 33 от ДР на Закона за електронните съобщения "негеографски номер" е номер от Националния номерационен план, който не е географски и не е обвързан с географско място като номера за мобилни услуги, безплатни телефонни услуги, услуги с добавена стойност и други. В специалния закон, уреждащ процесните правоотношения изрично е регламентирано предоставянето на безплатен достъп, като в чл. 138б от Закона за електронните съобщения е предвидено задължение за предприятията, предоставящи електронни съобщителни услуги и осигуряващи възможност за изходящи повиквания към номера от Националния номерационен план, да осигуряват безплатен достъп на крайните потребители до единния европейски номер за спешни повиквания и до националните номера за спешни повиквания. В чл. 138в, ал. 1, т. 1 от ЗЕС е уредено предоставяне на достъп до негеографски номера, а в т. 2 и в ал. 4 от същия чл. изрично е визиран достъп до услуги с безплатен достъп. От съществено значение е и обстоятелството, че в атакуваното решение на възложителя в обхвата на показателите за оценка е предвидена възможност всеки участник да предложи единични цени за разговори и месечна абонаментна такса. В този смисъл изпълнението на оспореното условие за предоставяне на безплатен достъп от потенциалните участници, отчитайки разхода си за това изискване в приходната част - предложени единични цени, води до възмездност на договора. При това положение следва да се приеме, че атакуваното изискване, заложено в т. 15 от Приложение № 16 "Техническа спецификация" не е в нарушение на § 1, т. 1б от ДР на ЗОП. Като е достигнала до обратния извод, КЗК е постановила неправилно решение в горепосочената част, което следва да се отмени и жалбата на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД в тази част да се отхвърли като неоснователна. С оглед изхода на спора и предвид съотношението между уважената и неуважената част от касационната жалба, съдът счита, че претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски, следва да се устави без уважение. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение