Решение № 13144 от 22.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11294/2021 г.

Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от Закона за обществените (ЗОП). Образувано е по касационна жалба, подадена от ЕВН България Топлофикация ЕАД, ЕИК[ЕИК], с адрес - гр. Пловдив, представлявано от юрисконсулт Е. Караманова, срещу Решение 970 от 14.10.2021 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка, вх. КЗК-682/2.09.2021 г. с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП по подадената жалба вх. ВХР-1527/20.08.2021 г. от НДТ ООД, гр. София е отменено Решение D8218561/10.08.2021 г. на Съвета на директорите на ЕВН България Топлофикация ЕАД, за определяне на изпълнител по процедура от вида Публично състезание за възлагане на обществена поръчка с предмет: Извършване дейности по безразрушителен контрол на заваръчни шевове и основен материал, открита с Решение F128712/30.06.2021 г. на Р. Майсен и В. Куршумов изпълнителен член на СД и Председател на СД. Със същото решение преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие с указание за разглеждане на документите, свързани с личното състояние и критериите за подбор на СЖС България ЕООД. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон основание за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на НДТ ООД, гр. София. Претендира присъждане на разноски за които не представя списък, съгласно чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответната страна НДТ ООД, гр. София - редовно призован. Представлява се от адв. Д. Драгиев от Адвокатска колегия София. В съдебно заседание заявява становище с което оспорва касационната жалба и моли съда да постанови решение с което да остави в сила обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията. Претендира присъждане на разноски в производството пред Върховния административен съд, представляващи адвокатско възнаграждение. Ответната страна СЖС България ЕООД - редовно призована, не се представлява и не взема становище по касационната жалба. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК правилно е приела, че комисията по провеждане на процедурата не е изпълнила задълженията при установяване на непълнота в представения ЕЕДОП от участника в процедурата СЖС България ЕООД е следвало да му окаже да отстрани нередовностите, свързани декларинаето на обстоятелства свързани с професионалния опит на дружеството. Счита, че правилно КЗК е приела установеното нарушение като съществено и като такова, обуславящо отмяна на оспореното решение. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответната страна, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано срещу Решение D8218561/10.08.2021 г. на Съвета на директорите на ЕВН България Топлофикация ЕАД, за определяне на изпълнител по процедура от вида Публично състезание за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. Жалбата срещу решението на възложителя, с което е обявено класирането и определен изпълнител на обществената поръчка, е подадена от НДТ ООД, класиран на второ място с оспорения акт. Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение, , като преписката е върната на възложителя с указания за разглеждане на документите, свързани с личното състояние и критериите за подбор на участниците при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. За да отмени решението на възложителя, Комисията приела, че определеният за изпълнител е декларирал тринайсет дейности с идентичен или сходен предмет, изпълнени през последните три години, като е посочил възложител на услугите и период на изпълнение, но не е изпълнил изискването да посочи информация за извършвания контрол и типа съоръжения. Според решаващите мотиви на Комисията, действително определения за изпълнител на обществената поръчка е представил в ЕЕДОП в който е посочил услуги би могло да се извлече за какъв тип съоръжения се отнасят например Техническо обследване на магистрални тръбопроводи или ... извършване на безразрушителен контрол на въздуховоди и газоходи, но липсва информация за извършвания контрол не става ясно дали е радиографичен, магнитно-прахов, с проникващи течности, ултразвуков или визуален. От така декларираното в ЕЕДОП на "СЖС България" ЕООД не може да се установи дали участникът е извършвал всички тези видове контрол през последните три години, каквото е изискването на документацията. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспореното решение и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап предварителен подбор, при спазване на указанията, дадени в решението на органа по преразглеждане. Обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура са незаконосъобразни и необосновани. Съгласно Документацията за участие Раздел III 1. 3., т. 1 от обявлението участникът следва да е изпълнил дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, за последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата. За доказване съответствието с горното изискване, участникът следва да декларира чрез ЕЕДОП, като в Част ІV, Раздел В е уточнено, че се посочва информация за извършвания контрол и типа съоръжения, възложител на услугите и период на изпълнение. Поставеното изискване се доказва с документи по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП - списък на доставките, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършените услуги. В съответствие с поставеното изискване, участникът СЖС България ЕООД е представил ЕЕДОП, в който е декларирал тринайсет дейности с идентичен или сходен предмет, изпълнени през последните три години. Участникът е посочил възложител на услугите и период на изпълнение, но по отношение на изискваните специалисти, сертифицирани съгласно БДС EN ISO 9712: 2012 или еквивалентен стандарт, в ЕЕДОП за никое от лицата не е посочен вид, номер и издател на валиден документ (сертификат), метода за извършване на безразрушителен контрол, срок на валидност, за който е издаден документът (сертификат). Тази непълнота е констатирана от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, която, с оглед законосъобразното провеждане на процедурата по чл. 61, ал. 2, т. 3 от ППЗОП, като участника е уведомен за констатираната непълнота и му е предоставена възможност да отстрани несъответствията съгласно чл. 61, ал. 3 от ППЗОП. В изпълнение на тези указания, законоустановения срок, чрез отговор от 27.07.2021 г., участникът е предоставил допълнително сертификати на лицата и BAS QA 2.7.5. При така представените допълнителни документи, комисията за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите, е приела, че са отстраните констатираните нередовности и е допуснала до разглеждане и оценка офертата на участника "СЖС България" ЕООД. Необоснован е изводът на КЗК, че декларираното в ЕЕДОП на "СЖС България" ЕООД не може да се установи дали участникът е извършвал всички тези видове контрол, именно дали е радиографичен, магнитно - прахов, с проникващи течности, ултразвуков или визуален през последните три години, каквото е изискването на документацията. Комисията е приела, че с посочените в ЕЕДОП наименования на услугите най-общо може да се заключи, че е изпълняван безразрушителен контрол, но не и дали изискуемите от възложителя видове поради което е приела, че комисията на възложителя не е изпълнил задължението си да укаже на СЖС България ЕООД да отстрани нередовности, свързани с декларирането на професионалния опит на дружеството. Така установеното решаващият орган приел, че помощния орган е допуснал съществено нарушение при провеждане на процедурата, което обуславя отмяна на оспореното решение и преписката следва да се върне на етап разглеждане документите, свързани с личното състояние и критериите за подбор на дружеството класирано на първо място. Както е отбелязано в мотивите на обжалваното решение, с посочените в ЕЕДОП наименования на услугите, участникът е изпълнявал безразрушителен контрол на обектите предмет на изпълнените договори. В посочената по-горе информация относно изискванията на възложителя за деклариране на обстоятелства свързани с личното състояние и критериите за подбор е посочено, че участникът следва да е изпълнил дейности с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. В случая предмет на поръчката е Извършване дейности по безразрушителен контрол на заваръчни шевове и основен материал, а по делото не се спори, че участникът е декларирал по вид и обем изпълнените договори, посочил е стойността и получателите на услугите. Действително в Раздел III 1. 3., т. 1.1. е посочено изискване за минимално ниво където е посочено, че услугите следва да са изпълнение чрез радиографичен контрол, магнитно прахов контрол, контрол с проникващи течности, ултразвуков контрол и визуален контрол, които не са посочени от участника в представения ЕЕДОП, но констатираната липсваща информация е публично достъпна. По делото, с приложенията към касационната жалба и приетите от съда доказателства, относими към доказването на изложените доводи за незаконосъобразност на оспореното решение е видно, че в профила на купувача на съответните възложители /посочени като получатели на услугите/ е налична такава информация относно метода на извършените услуги по всеки от договорите. Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 8 от ЗОП, възложителят няма право да изисква документи, до които има достъп по служебен път или чрез публичен регистър, или могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки. След като при извършването на проверка в Регистъра на обществените поръчки на Агенцията за обществените поръчки, всяко едно лице би получило свободен достъп до същия обем на информацията, посочена и от самия участник в представения ЕЕДОП (дори и в по-големи подробности), то изискването на конкретната информация, която се явява публична и достъпна е недопустим начин за установяване на тези обстоятелства. При наличие на такова императивно и обвързващо изискване, не може да се приеме, че възложителят е допуснал съществено нарушение при проведената процедура, което да е основание за отмяна на оспореното пред Комисията за защита на конкуренцията решение за класиране на процесната възлагателна процедура. С оглед на изложените мотиви, настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно, като постановено в нарушения на материалния закон, поради което следва да бъде отменено. Тъй като не се налага събиране на нови доказателства, в хипотезата на чл. 222, ал. 1 от АПК, приложима на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, следва да бъде постановено решение по същество на спора, с което да се отхвърли оспорването на НДТ ООД, гр. София. С оглед изхода на спора и при липса е списък на разноски по чл. 80 ГПК, по заявеното в касационната жалба искане за присъждане на разноски, такива не се следва да бъдат присъждани. Според цитираната разпоредба, страната, която е поискала присъждане на разноски, представя на съда списък най-късно до приключване на последното заседание в съответната инстанция. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд четвърто отделени