Решение № 12403 от 4.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10153/2011 г.

Решение № 12403 от 4.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10153/2011 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалби, подадени от консорциум "Хидростроймонтаж - Нови Пазар", представляван от Николай Пашов и от заместник-кмета на община Нови Пазар, против решение № 887 от 8.07.2011 г., постановено по преписка № КЗК-606/2011 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно решение № 13 от 11.05.2011 г. на заместник-кмета на общината за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Подобряване на физическата и жизнена среда в община Нови Пазар" с две обособени позиции - № 1 "Подобряване на уличните настилки на населените места в община Нови Пазар" и позиция № 2 "Реконструкция и благоустрояване на градския парк и изграждане на два броя детски площадки", в частта по обособена позиция № 1, като преписката е върната на възложителя за прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, с оглед указанията и мотивите на решението на КЗК. В жалбата на консорциум "Хидростроймонтаж - Нови Пазар" са развити доводи за допуснато нарушение на процедурата, тъй като КЗК е разделила производството по цитираните в жалбата преписки, които имат един и същи предмет. Самото производство е частично недопустимо, тъй като жалбата, по която същото е образувано е недопустима в частта, с която се оспорва методиката за оценка на подадените от участниците оферти. Развити са и доводи за неспазване на материалния закон по отношение изводите на КЗК по съществото на спора. Иска се отмяна на решението на КЗК. В жалбата на заместник-кмета на община Нови Пазар са развити идентични доводи за допуснати процесуални нарушения и такива на материалния закон. Иска се отмяна на решението на КЗК. Ответната Комисия за защита на конкуренцията не изразява становище по жалбите. Ответникът - "Пътища" АД, гр. София също не взема становище по жалбите. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП и е образувано по жалба от "Пътища" АД срещу цитираното решение на възложителя за обявяване на класирането и определяне на изпълнител, в частта по обособена позиция № 1. Твърденията си за допуснати нарушения при оценяването по техническия показател с 60% тежест, съответно комплексното оценяване. По подпоказател Т1 "Предложение за искан аванс за изпълнение на СМР", с теглови коефициент 40%, всички участници са получили оценка 0, при положение че част от тях са предложили 0 като стойност, но има и такива предложили стойности, различни от 0. От приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по фактическите установявания не се спори понастоящем. Процедурата, с цитирания предмет и две обособени позиции, е открита с решение № 21 от 13.12.2010 г. на заместник-кмета на общината, като лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП. С решението са одобрени обявлението и конкурсната документация. В нея са въведени минимални изисквания за икономическо и финансово състояние и за технически и професионални възможности на участниците за всяка една от позициите. Избран е критерий за оценка по чл. 37, ал. 1, т. 2 от ЗОП - икономически най-изгодна оферта, при два показателя: технически с максимален брой от 100 точки с относителна тежест от комплексната оценка - 60% и финансов със същия максимален брой точки, но с относителна тежест от 40%. Техническата оценка се определя чрез три технически показателя: Т1 - предложение за искан аванс за изпълнение на СМР с най-високия тегловен коефициент от 40%. Т2 - предложен гаранционен срок и условия за изпълнение на гаранционните задължения и Т3 - срок за изпълнение на поръчката са с относителна тежест от по 30%. Показателят Т1 е функционално свързан с посочената в т. 1.7 от общите условия на указанията за участие Схема на плащане. Тя предвижда авансово, междинни и окончателно плащане. За всеки един е приета методика за определяне на оценката, като за Т1 тя е съотношение между минималния предложен процент за искан аванс и конкретно предложения от съответния участник. В установения срок за подадени 23 оферти. Надлежно назначената комисията за оценка на предложенията е обективирала работата си в протоколи, като видно от протокол № 2, отразяващ проведеното на 19.04.2011 г. заседание, комисията е извършила оценяване на допуснатите оферти по техническите показатели. Констатирала е, че някои от участниците са предложили нулев процент аванс за изпълнение на дейностите, поради което и при прилагане на формулата за изчисление на показателя Т1, всички участници получават за него нула точки. Получените 0 точки са отразени и в табличен вид в таблицата за оценяване. Извършена е оценяване и по другите два технически подпоказателя, както и като цяло по техническия показател. Жалбоподателят е получил 0.510 точки и е класиран на трето място по техническия показател. Класирания на второ място е с оценка от 0.579, а на първо място с 0.600 точки. На третото заседание на комисията, проведено на 29.04.2011 г. са отворени ценовите оферти и е извършено оценяването и по финансовия показател. На същото заседание е направено и класирането. За обособена позиция 1 на първо място с 0.722 точки е класиран консорциум "Хидростроймонтаж-Нови пазар" с 0.722 точки; на второ обединение "Строй-пътинж 2011" с 0.648 точки; на трето "Пътища" АД с 0.639 точки. По низходящ ред са класирани и останалите седем участника. Възложителят е приел класирането от помощния орган и с решение № 13 от 11.05.2011 г. го е обявил и по двете обособени позиции и е определил класираните на първо място участници за изпълнители. При тези данни, КЗК е приела, че жалбата е основателна. Приела е, че извършеното оценяване по техническия подпоказател Т1, съответно и комплексното оценяване е извършено при съществени нарушения на процедурата, които не могат да бъдат санирани от комисията, без да бъдат изменена методиката за оценяване. В обявлението и документацията е предвиден критерий за оценка на офертите "икономически най-изгодна оферта" при показатели: технически показатели (ТП) с 60% тежест при определяне на комплексната оценка и финансов показател (ФП) с 40% тежест. Техническият показател се формира като сбор от три подпоказателя, всеки от които е с теглови коефициент при определяне на оценката по техническия показател. Един от техническите подпоказатели е Т1 "Предложение за искан аванс за изпълнение на СМР" с теглови коефициент 40% при формиране на оценката по техническия показател (ТП) и формула за изчисляване на точките по него Т1 = Аmin/Аi, където Amin е минималният предложен процент за искан аванс на участника, предложил най-малък процент искан аванс за изпълнение на поръчката, а Ai е предложеният процент от съответния участника за изпълнение на поръчката. Съгласно документацията всеки участник следва да представи в плик 2 Предложение за изпълнение на поръчката по образец № 20 на документацията. Съгласно т. 1 на образеца участниците предлагат "% аванс" за изпълнение на поръчката, като не е указано нито в образеца, нито в друга част на документацията, че предлаганият процент трябва да бъде различен от 0%. В методиката при изчисляване на точките по подпоказател Т1, е посочено, че се взема предвид предложеният процент искан аванс за изпълнение на поръчката съгласно образец 20, т. 1. Осем от десетте допуснати до оценка на офертите участници са предложили 0% аванс за изпълнение на поръчката по т. 1 на образеца, което не е в нарушение на заложените от възложителя изисквания. Обединение "Строй-пътинж 2011" е предложило 0,001% аванс, а "Софстрой" АД - 5 % аванс. Със залагането на формулата за оценка по този подпоказател се цели максимален брой точки да получи участник, предложил минимална процентна стойност искан аванс за изпълнение на поръчката, но същата е неприложима за случаи, в които участник е предложил нулев размер на искан аванс за изпълнение на поръчката. Тогава в числителя на формулата следва да се отбележи 0, което от математическа гледна точка означава, че каквато и стойност да бъде заложена в знаменателя, получената стойност ще е равна на нула, т. е. с прилагането й няма да има реално оценяване по подпоказателя. В случая, след прилагане на формулата и заместване с 0 в числителя се е получила именна такава нереална оценка - всички са получили 0 точки. Предвид това, че участниците Обединение "Строй-пътинж 2011" и "Софстрой" АД са предложили стойности, различни от 0%, съответно 0,001% аванс и - 5 % аванс, КЗК счита за некоректно и несправедливо с оглед на крайното класиране, участници, предложили минимален % искан аванс (0%), какъвто е предложил жалбоподателят да получат еднакъв брой точки с тези, които са предложили по-висока стойност. По този начин не се отразява правилно съотношението между предложенията в подадените оферти. Освен това, с прилагането на формулата по подпоказател Т1 при минимална разлика в предложения процент искан аванс от жалбоподателя (класиран на трето място в процедурата) и Обединение "Строй-пътинж 2011" (класирано на второ място в процедурата) - 0,001% разлика и фактът, че между жалбоподателя и класирания на второ място участник съществува незначителна разлика в крайната оценка - 0,009 точки, се получава нереално съотношение в дадените точки по подпоказател Т1, което оказва значение върху резултатите от крайното класиране. При невъзможност за прилагане на заложената в методиката формула за коректно изчисляване на точките на участниците по подпоказател Т1 при предложен искан 0 % аванс за изпълнение на поръчката и предвид, че всяко друго действие по изчисляване на точките на участниците, различно от точното спазване на утвърдената от възложителя методика, би било в нарушение на чл. 28, ал. 3 от ЗОП, КЗК е приела, че е налице нарушение при откриване на процедурата, което не може впоследствие да бъде отстранено, без да се изменят условията, при които е обявена поръчката и процедурата следва да бъде прекратена на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. По тези съображения, КЗК е отменила решението и е върнала преписката с указание за прекратяване на процедурата. Така постановеното решение е правилно. Основният довод, който се прави в жалбите понастоящем е, че КЗК се е позовала на грешка в методиката, която обаче не е била обжалвана и е придобила стабилитет. Поради това не може да се реализира върху нея контрол за законосъобразност при постановяване на решението на възложителя за избор на изпълнител. Доводът е неоснователен. Данните по делото ясно показват, че при извършване на оценката, конкурсната комисия не е оценила офертите по един от трите технически показателя, при това с най-висока относителна тежест от тях. Така е осуетено изпълнението на целта на възложителя да избере икономически най-изгодната оферта. Неоснователно е твърдението на консорциум "Хидростроймонтаж-Нови Пазар", че след като голямата част от участниците не са поискали авансово плащане, то липсата на оценяване по този показател не е довела до промяна на крайното класиране. Видно от възлагателната преписка, в офертите на двама участника е посочен аванс - това са обединението "Строй-пътинж 2011" и "Софстрой" АД. При незначителните разлики в общата техническа оценка между участниците, класирани на второ и трето място, липсата на оценяване по показателя Т1 неминуемо рефлектира върху общото крайно класиране. Допуснатият първоначален порок при избора на методиката за оценяване на коментирания технически показател пряко е оказал влияние върху самия процес на оценяване и върху крайните резултати от него и по този начин се е стигнало до постановяване и на незаконосъобразен акт за избор на изпълнител. Правилно КЗК е отчела нарушението, като невъзможно за отстраняване, без да се променят условията, при които е обявена процедурата и е върнала преписката на възложителя с указание за прекратяване на процедурата по оспорената обособена позиция. Без значение за крайния изход на спора е отделянето на жалбата, подадена от "Пътища" АД срещу решението на възложителя за обявяване на класирането по обособена позиция № 1 за самостоятелно разглеждане по преписка № КЗК-606, докато останалите жалби са обединени за съвместно разглеждане и произнасяне. Обединяването на преписки срещу един и същи акт на възложителя е предоставен на преценката на КЗК с оглед постигане на процесуална икономия. Поради това не се касае за допуснато нарушение на процесуалните правила, което да рефлектира върху правилността на крайния акт. Така изложените съображения налагат извод за неоснователност на двете жалби, подадени срещу решението на КЗК, поради което те следва да се отхвърлят. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение