Решение № 5515 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7819/2019 г.

Решение № 5515 от 12.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7819/2019 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Петрич, седалище и адрес гр. Петрич, ул. "Цар Борис ІІІ" № 24 срещу Решение № 694 от 04.04.2019 г. на Административен съд, гр. Благоевград, постановено по административно дело № 75/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Община Петрич срещу Решение №РД-02-36-1528 от 28.11.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", с което на общината е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на допустимите разходи по договор с "Реалити терм" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 3 и чл. 64, ал. 1, т. 3 и 6, на чл. 2, ал. 2, на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. "б" и на чл. 107, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки и на чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Петрич, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е отчел оперативната самостоятелност на възложителя и трудността при установяването на баланс между обективната потребност от качествено изпълнение и ефективно разходване на публичните средства и необходимостта от спазване на всички законови изисквания. Не е отчел, че част от изискванията са поставени не към участниците, а към експертите, чрез които ще изпълнява поръчката, че тези изисквания не са свързани със законови условия и не ограничават конкуренцията. Позовава се на статистически данни. Сочи подробно факти за спецификата на предмета на поръчката и счита критериите за обвързани с него, както и ги обвързва с възможността по чл. 65 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

За неправилен счита извода на съда за незаконосъобразност на методиката. Излага доводи за нейната законосъобразност и за яснотата и конкретиката на поставените критерии. Сочи, че не са постъпвали искания за разяснения от участниците.

Неправилен счита и извода на съда досежно нарушението на чл. 64 ЗОП с оглед на разпоредбите на чл. 67, ал. 1 и 5, чл. 64, ал. 1 ЗОП и на чл. 54, ал. 13 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

Несъответни на закона счита и изводите относно критериите за подбор по отношение на техническия ръководител и на експерта "контрол на качеството", тъй като изискванията са в оперативната самостоятелност на възложителя.

В противоречие с доказателствата по делото счита приетото нарушението на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като не е налице задължение за посочване на декларирания професионален опит с Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДПО).

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Р. Ф.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ", счита същата за неоснователна.

Не оспорва оперативната самостоятелност на касатора при определяне на критериите за подбор, но счита определените за несъответни на предмета на обществената поръчка. Излага възражения по доводите на касатора за отделните нарушения като счита за неотносими към предмета на делото сочените статистически данни и за правилни изводите на съда за ограничителния характер на изискванията. Неоснователен счита довода, свързан с чл. 65 ЗОП, тъй като това е право, а не задължение на участника.

Сочи, че доводите на касатора досежно конкретните нарушения са повторение на доводите му пред първоинстанционния съд, като със съдебното решение те са получили правилен отговор.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Б. Ангелова, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна като краен резултат.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че:

1. На 02.04.2018 г. между Община Петрич и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 825 000, 00 лв. за проект "Подобряване на енергийната ефективност на обект "Сграда на общинската администрация – обновяване на административна инфраструктура".

2. На 01.08.2017 г., с Решение № 52, кметът на Община Петрич открива процедура чрез публично състезание за обществена поръчка с предмет "Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на обществени сгради, находящи се в гр. Петрич по проект в изпълнение на ОПРР 2014 -2020, за обект: "Подобряване на енергийната ефективност на обект "Сграда на общинската администрация – обновяване на административната инфраструктура".

В обявлението и в документацията на поръчката са поставени следните изисквания:

В раздел ІІІ. 1. 3) Технически и професионални възможности" на обявлението, съответно в т. 10. 4. и 10.3.2., 10.3.3. на документацията:

"Преди сключване на договор за обществена поръчка, възложителят изисква от участника да представи за всички квалифицирани лица съответните документи, доказващи декларираното в част ІV "Критерии за подбор" ЕЕДОП, а именно дипломи, сертификати, трудови книжки и професионални автобиографии, от които да стане видна верността на декларираните способности. "

Участникът трябва да разполага с: 2.) технически ръководител – най-малко 1 с висше образование, с образователна степен бакалавър или магистър по ПГС/ССС, архитектура, електроинженер, ВиК, ОВ или еквивалентна, с най-малко тригодишен опит като технически ръководител или средно техническо образование в сферата на строителството с най-малко петгодишен опит като технически ръководител; 3.) отговорник по контрола на качеството – образование с не по-ниска степен от средно специално техническо образование в областта на строителството, да притежава удостоверение или сертификат за система за управление на качеството в строителството или еквивалент.

Избрал е критерий за оценка "икономически най-изгодна оферта" с три показателя: "Предлаган срок на изпълнение", "Предлагана цена" и "Технологична последователност на строителния процес", като последният показател включва оценка на: описание на отделните етапи на изпълнение на поръчката; описание на видовете строително-монтажни работи и тяхната последователност на изпълнение; организация и подход на изпълнение; съответствие на линейния график с предложената организация и подход на изпълнение на поръчката при тристепенна скала – 50, 30 и 10 точки и конкретно посочени подпоказатели.

3. На 03.10.2017 г. между Община Петрич и "Реалити терм" ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет "Основен ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на обществени сгради, находящи се в гр. Петрич по проект в изпълнение на ОПРР 2014 -2020, за обект: "Подобряване на енергийната ефективност на обект "Сграда на общинската администрация – обновяване на административната инфраструктура" на стойност 555 171, 95 лв.

4. На 15.10.2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. " уведомява Община Петрич за установени нередности за нарушение на чл. 64, ал. 1, т. 3 и 6 ЗОП; на чл. 2, ал. 2 ЗОП; на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП; на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, за които предстои определяне на финансова корекция.

5. На 30.10.2018 г. Община Петрич представя възражение.

6. На 28.11.2018 г., с Решение №РД-02-36-1528, ръководителят на Управляващия орган определя на общината финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с "Реалити терм" ЕООД за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 3 и чл. 63, ал. 1, т. 3 и 6 ЗОП; на чл. 2, ал. 2 ЗОП; на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33 ППЗОП; на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, които класифицира съответно по т. 9 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

7. В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г. ".

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби.

Приел е, с оглед на определението за нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), за безспорно, че общината има качеството на икономически оператор, а спорът е досежно другите два елемента на фактическия състав на нередността – нарушението и вредата.

Нарушението на чл. 63, ал. 1 ЗОП първоинстанционният съд е приел за осъществено с оглед на законовото изискване доказването на декларираните способности да става само с визираните в разпоредбата документи – в случая с тези по т. 3 и 6.

За осъществено е приел и нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП по отношение на изискването за различна продължителност на професионалния стаж на техническия ръководител с висше и със средно образование, тъй като законодателят в чл. 163а, ал. 1 и 2 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) не е ограничил осъществяването на дейността само от лица с висше образование. Поставеното изискване съдът е приел за дискриминационно и нарушаващо чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП. За нарушаващо тези принципи е приел и изискването по отношение на експерта "контрол на качеството" – "не по-ниско от средно специално образование в областта на строителството", тъй като не е налице нормативно изискване, което да ограничава използването на лица, които притежават документ за завършен курс по контрол на качеството с оглед на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС). Приел е, че поставените изисквания не могат да бъдат оправдани с предмета на поръчката, с нейното естество или с дейностите, необходими за изпълнението й.

Нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 3, б. "б" ЗОП първоинстанционният съд е приел за осъществено с оглед на използваните от възложителя на неясни и общи изрази като "ясно и подробно", "общо и бланкетно", "значително", които предполагат субективно прилагане на критерия "Технологична последователност на строителния процес", като дадените пояснения на понятията счита за несъответни на изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП.

За доказано приема и нарушението на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП с оглед на липсата по делото на доказателства за съответствие на офертата на избрания за изпълнител – "Реалити терм" ЕООД, с изискванията на критериите за подбор – изпълнение през последните пет години от датата на подаване на офертата поне на една дейност с предмет и обем идентичен или сходен с предмета на поръчката. От протокола на комисията от 31.08.2017 г. не се установява да е извършена проверка в Централния професионален регистър на строителя за съответствие с изискването, както и липсват доказателства по смисъла на чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП. Те – доказателствата, следва да бъдат представени на комисията към момента на провеждане на подбора, поради което представеното след разглеждане на офертата и класиране на "Реалити терм" ЕООД удостоверение от Видинската епархия не следва да се коментира, отделно от факта, че информацията в него не позволява установяване на релевантните факти за сходна или идентична дейност. Поради представяне едва при подписване на договора доказателства за изискуемия опит на техническия ръководител същите не следва да бъдат обсъждани.

За всички нарушения първоинстанционният съд е приел, че имат потенциала да нанесат вреда на бюджета на Съюза, поради което приема за осъществен и третия елемент от фактическия състав на нередността.

За правилен, с оглед на изложените от органа мотиви, приема определения размер на финансовата корекция.

Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспореното решение и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Както правилно приема първоинстанционният съд спорът по делото е досежно осъществяването на два от трите елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и вредата, което това нарушение има или би имало за бюджета на Съюза.

А. По нарушенията:

1. По нарушението на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3 и 6 ЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат, че бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент № 1303/2013), с поставеното изискване преди сключването на договора избраният за изпълнител участник да представи "за всички квалифицирани лица съответните документи, доказващи декларираното в част ІV "Критерии за подбор" ЕЕДОП, а именно дипломи, сертификати, трудови книжки и професионални автобиографии, от които да стане видна верността на декларираните способности. " е нарушил чл. 64, ал. 1, т. 3 и 6 ЗОП, тъй като е изискал документи, които не са от изрично допустимите с оглед на разпоредбата.

Видно от обявлението и документацията бенефициерът, към датата на подаване на офертите, е посочил, че участникът "предоставя (декларира)" в ЕЕДОП "информация за обстоятелствата по т. 10. 3. за инженерно-техническия персонал, в който посочва образователната и професионална квалификация и опит на лицата". Изрично също така е посочил, че в хипотезата на чл. 67, ал. 5 и 6 ЗОП участникът представя списък на техническите лица.

Безспорно е, че разпоредбата на чл. 59, ал. 3 ЗОП съдържа изрична забрана за възложителите да изискват от участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор освен посочените в закона, а разпоредбата на чл. 67, ал. 1 ЗОП, в приложимата редакция – Държавен вестник, бр. 13 от 16.02.2016 г., лимитативно определя допустимите доказателства за доказване на съответствие с критериите за техническите и професионални способности. Това законово изискване е едно от основните средства за постигане на декларираната в съображение 84 на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) цел за намаляване на административната тежест върху икономическите оператори. Но от съдържанието на забранителната разпоредба е видно, че забраната е относима за участниците. В съображение 84 изрично е посочено, че "От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят. "

Следователно, налице е установена от законодателя разлика в третирането на участниците и на избрания за изпълнител, като в чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП изрично е предвидена възможността възложителят да не сключи договор с участника, класиран на първо място, когато той не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата. Да се приеме, че към датата на сключване на договора възложителят може да изисква само доказателствата, които може да изисква към датата на подаване на офертата, значи да се задължи възложителят да сключи договор само въз основа на декларираното от участника съответствие с критериите за подбор, без да му се предостави възможност да извърши проверка въз основа на правопораждащите съответната способност доказателства.

От факта, че към датата на откриване на процесната обществена поръчка не е в сила изменената разпоредба на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП не следва извод за допустимост, към датата на сключване на договора, само на доказателствата, регламентирани в чл. 64, ал. 1 ЗОП. Такова тълкуване би било contra legem – както с оглед на целта на Закона за обществените поръчки, така и с оглед на принципите на управление на публичните ресурси регламентирани както в чл. 20, т. 2 и 9 от Закона за публичните финанси, чл. 5, ал. 2, т. 1, 2 и 5 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, така и в член 33 на Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 (Регламент 2018/1046), приложим към датата на издаване на оспорения административен акт, регламентиращ принципа за добро финансово управление.

Видно от обявлението и документацията бенефициерът, по отношение на професионалните способности, установени като критерии за подбор, към датата на подписване на договора е поискал надлежно доказване на декларираното от участника съответствие с критериите за подбор, с което не е нарушил чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3 и 6 ЗОП.

Първоинстанционният съд като не е установил несъответствието на приетото от органа с материалноправните разпоредби е постановил в тази част неправилно съдебно решение, в противоречие с материалния закон.

2. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП с оглед на поставените критерии за подбор по отношение на техническия ръководител и на експерта "контрол на качеството".

а) техническият ръководител:

Видно от доказателствата по делото бенефициерът е поставил като критерий за подбор по отношение на техническия ръководител изискването да притежава образователно-квалификационна степен бакалавър или магистър по специалностите: промишлено и гражданско строителство/строителство на сгради и съоръжения, архитектура, електроинженер, водоснабдяване и канализация, отопление и вентилация или еквивалентна и най-малко тригодишен опит като технически ръководител или средно техническо образование в сферата на строителството и най-малко петгодишен опит като технически ръководител. Първоинстанционният съд и органът приемат това изискване за нарушаващо чл. 2, ал. 2 ЗОП. Изводът им е правилен.

Разпоредбата на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ определя като технически правоспособни да извършват техническо ръководство на строежите лицата, които са получили диплома от висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и тези със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Законодателят е преценил, че придобитите от тези лица знания и умения са съответни на изискванията за осъществяване на техническо ръководство на строежите като не е направена каквато и да било разлика на основата на вида на образованието.

Разбира се, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, при спазване на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, е да прецени необходимо ли е лице с точно определено образование и специалност, съответно професионална квалификация, да изпълнява функциите на технически ръководител, но тогава, когато сочи възможност за лица и с двата вида образование – висше и средно, да изпълняват функциите не е налице обусловена от различното образование необходимост за различна продължителност на професионалния им опит. Продължителността на професионалния опит не изравнява правоспособността на двете категории лица да извършват дейността, тъй като тя им е предоставена по силата на закона еднакво. Поставянето на различен срок на професионалния опит третира различно, без да са налице обективни основания за това, лица, които законът е поставил в равни условия, което прави изискването дискриминационно. По-дългият професионален опит на строителния техник няма да го направи по правоспособен от строителния инженер да изпълнява функциите на технически ръководител.

Що се отнася до професионалния опит на тези лица, като гаранция за качеството на извършваната дейност, то тази легитимна цел на възложителя би била задоволена в достатъчна степен от поставеното еднакво изискване за продължителност на професионалния опит и от изискването към изпълнителя за опит при извършването на дейност със сходен или идентичен предмет.

Лишен от правна и житейска логика е доводът на касатора, че изискването е поставено не към участниците, а към експертите, чрез които ще изпълнява дейността. Лицата, чрез които изпълнителят ще изпълнява предмета на поръчката са неговия ресурс, това, което той декларира като гаранция за способността му да изпълни качествено дейността, поради което очевидно е, че това е изискване, на което трябва да отговаря участникът. Ирелевантни са и доводите му за широкото разпространение на строителните професии, обосновани със статистически данни. Количеството на потенциално способните да извършват съответната дейност не обосновава възможност за нарушаване на принципите на Закона за обществените поръчки.

б) експертът "контрол на качеството":

Първоинстанционният съд и органът приемат, че поставеното от касатора изискване към експерта "контрол на качеството" – не по-ниска степен от средно специално техническо образование в областта на строителството" е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като единственото изискване, което чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС поставя към строителя, за да бъде регистриран в Централния професионален регистър на строителя, е да има лице на трудов договор за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност.

Безспорно е, че няма нормативно регламентирано изискване досежно образованието на лицето, на което строителят може да възложи изпълнението на функциите на "контрол на качеството". Единственото нормативно изискване във връзка с образованието към лице, което заема длъжността "контрол на качеството" е регламентирано в Националната класификация на професиите и длъжностите, приета със Заповед № РД-01-931 от 27.12.2011 г. на министъра на труда и социалната политика на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията и чл. 66, ал. 4 от Кодекса на труда, и то е за втора степен на професионална квалификация и/или завършен Х клас, по смисъла на класификацията, съответно за длъжността "контрольор, качество" – за трета степен на професионална квалификация и/или завършено средно образование или придобито право за явяване на държавни зрелостни изпити за завършено средно образование, като това е минимума, за заемане на длъжността "контрольор, качество на продукти". Следва да се посочи, че това изискване е дадено общо за всички възможни сфери на дейност, в които работници окачествяват и изпробват продукти (без храни и напитки) или извършват контрол на качество – код 7543.

С оглед на това въпрос на преценка на всеки строител е лице с какво точно образователно и квалификационно ниво по смисъла на Националната квалификация на професиите и длъжностите, съответно каква точно образователно-квалификационна степен, професионално направление и специалност по смисъла на Закона за висшето образование или от каква област на образованието и каква професия и специалност според Списъка на професиите за професионално образование и обучение по чл. 6, ал. 1 от Закона за професионалното образование и обучение (ЗПОО), съставен на основание на Класификацията на областите на образование и обучение, ще избере с оглед на предмета на своята дейност, за да му възложи дейността по контрол на качеството.

Следователно, съществуващата нормативна уредба, която регламентира възможността за упражняване на дейността контрол върху качеството на изпълнение на строителството не обвързва възможността за придобиване на това обучение и/или конкретни умения с определено образование или професионална квалификация. Макар изрично да не е посочено в нормативен акт, с оглед на общото изискване на чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС за притежаване от наетия технически персонал на необходимите професионален опит, познания и техническа компетентност, се е установило в практиката изискването лицето, което изпълнява дейността "контрол на качеството" да е преминало изискуемото обучение и по този начин да е придобило необходимите знания, удостоверени чрез нарочен сертификат (удостоверение), издаван от лицензирана от Националната агенция за професионално образование и обучение – национален орган за лицензиране на дейности в системата на професионалното образование и обучение с оглед на чл. 41, ал. 2 ЗПОО.

Следва да се посочи, с оглед на мотивите на органа, че "контрол на качеството" не е професия, поради което и няма как да съществува държавен образователен стандарт или държавно образователно изискване за придобиване на квалификация по тази професия. Това е първо, дейност, която е задължителна за строителя и която, с оглед на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС, трябва да се извършва от лице на трудов договор, и второ, длъжност като съвкупност от функции и задачи, която строителят може да има в своята структура било като самостоятелна, било като част от задълженията на друга длъжност.

Но факта, че нормативната уредба не поставя изисквания за образование или професионална квалификация на лицето, което изпълнява дейността "контрол на качеството", сам по себе си не е основание да се приеме автоматично, че поставеното от касатора изискване за минимум "средно специално техническо образование в областта на строителството" е ограничително и с оглед на това в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Ограничеността на дадено изискване е в резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката.

Процесната обществена поръчка е с предмет строително-монтажни работи за обновяване за енергийната ефективност на обществена сграда и включват: топлинно изолиране на фасадни стени и покрив, подмяна на покривни настилки, подмяна на дограма, подмяна на част от електроинсталацията и монтаж на нови енергоспестяващи лампи, изграждане на соларна инсталация за топла вода, изграждане на нова отоплителна инсталация и съпътстващите мерки към тях. Исканото от бенефициера образование е минимум "средно специално техническо образование в областта на строителството". Така поставеното изискване за образование – средно по степен, с оглед на чл. 73, ал. 1 и 3 от Закона за предучилищното и училищно образование (ЗПУО), и професионално по подготовка, с оглед на чл. 74 ЗПУО, е фактически първото образователно и професионално ниво, което е над минимума, посочен в Националната класификация на длъжностите и професиите, а и първото, което доказва завършено средно образование. Това, съотнесено към предмета на поръчката, не води до извод за несъответствие.

Що се отнася до исканото професионалното направление – строителство, очевидно е, че при този предмет на обществената поръчка всеки възложител би искал това професионално направление, тъй като именно то е съответно на предмета на поръчката, както изисква и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Наред с това професионалното направление "Строителство" е това, което съответства на исканата като минимум образователна степен, което с оглед на разликите в Класификатора на областите на висше образование и професионалните направление и областите на образование с оглед на Списъка на професиите за професионално образование и обучение е част от професионалното направление "Архитектура, строителство и геодезия". Това значи, че при възлагане на дейността на лице с по-висока степен на образование участникът би могъл да включи и лица със специалност от професионалното направление "Архитектура, строителство и геодезия".

Изрично следва да се посочи, че в случая бенефициерът не е поставил като изискване конкретни специалности или професии, например "строителен инженер" или "строителен техник" или някоя друга от професиите в професионалното направление "Архитектура, строителство и геодезия" или в областта на образование "Архитектура и строителство", т. е. по никакъв начин не е ограничил възможностите на потенциалните участници – строители, за участие в процедурата, тъй като поставеното изискване е минимума на това, което съответства на предмета, сложността и обема на обществената поръчка.

Първоинстанционният съд като не е отчел изложеното е постановил в тази част решение в противоречие с материалния закон.

3. По нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за допуснато от касатора нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Безспорно е, че чл. 70, ал. 5 ЗОП изисква показателите, включени в критериите за възлагане, да бъдат свързани с предмета на поръчката, да не дават неограничена свобода на избор, да гарантират реалната конкуренция, а чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП изисква начинът за оценяване на всеки показател да дава възможност за обективно сравнение и оценяване, както и да предоставя на участниците достатъчно информация за правилата, в т. ч. да сочи начинът на оценяване на качествените показатели, които са количествено неопределими.

Касаторът е избрал критерий за възлагане на процесната обществена поръчка оптималното съотношение качество/цена въз основа на три показателя, между които и показателят "Технологична последователност на строителния процес". Оценката на този показател е въз основа на четири групи обстоятелства: 1.) описание на етапите на изпълнение на поръчката; 2.) на видовете строително-монтажни работи и тяхната последователност; 3.) организация и подход на изпълнение; 4.) съответствие на линейния график с предложените организация и подход на изпълнение по тристепенна скала.

Първоинстанционният съд приема за правилен извода на органа за необезпеченост на участниците с точни и ясни указания за определяне на оценката поради използването на понятията "ясно", "подробно", "конкретно", "формално изложени", "общо и бланкетно посочване", "приемлив" и други, които поради липса на яснота и определеност в съдържанието предполагат субективно интерпретиране от комисията.

Видно от съдържанието на методиката бенефициерът е дал дефиниции на понятията "ясно/конкретно/изчерпателно", "подробно/задълбочено/детайлно", "общо/бланкетно" и "значим/реален/съществен". Органът не е анализирал съдържанието на тези дефиниции и не ги е съотнесъл към оценяваните за всяка скала обстоятелства. Така за оценка от 50 точки възложителят е поставил шест изисквания, за оценка от 30 точки – пет, а за оценка от 10 точки – четири. За които от тях счита, че е налице хипотезата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП, органът не сочи. Възпроизвеждането на цялото съдържание на методиката в частта за процесния показател и възпроизвеждането на съдържанието на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП не правят акта му фактически обоснован. Органът изобщо не е обсъдил дадените от касатора дефиниции на понятията, а е се е задоволи да посочи само, че са неясни и неопределени, но кое от дефинициите счита за неясно и неопределено в мотивите му не се сочи.

Така за изискванията, оценявани с 50 точки "ясно и подробно" е употребено по отношение на видовете материали, които участникът ще използва, което обективно не води до неяснота за участниците, защото предметът на поръчката не е инженеринг, а строителство по одобрени инвестиционни проекти за отделните части, количествена и количествено-стойностна сметка като в документацията са налични специални изисквания за материалните – раздел ІV "Общи положения", подточка "Материали". Понятието "подробно" е употребено в първото изискване, което визира дейностите в техническото задание, т. е. участниците са наясно с това, което се изисква да бъде предложено и съответно оценено. В изискванията, оценявани с 30 точки е употребено само понятието "подробно" в първото и второто изискване, които се отнасят отново за последователността на етапите и на дейностите, определени в техническото задание. В изискванията, оценявани с 10 точки, единствено е употребено понятието "общо и бланкетно", но то е относимо за видовете строително-монтажни работи, които с оглед на посоченото в техническата спецификация и количествено-стойностна сметка са ясни на участниците.

Като не е обосновал извода си за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. "б" ЗОП с конкретни факти органът е постановил немотивиран акт. Що се отнася до сочените за нарушени чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 ЗОП органът изобщо, извън цитирането на съдържанието на разпоредбите, не е посочил никакъв факт от конкретната методика, който обосновава нарушенията.

Горното е относимо и за твърдяното нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Съдържанието на разпоредбата, дори тогава, когато е в удебелен шрифт не прави акта мотивиран.

Първоинстанционният съд като не е установил липсата на конкретни мотиви на органа за приетото нарушение е постановил в тази част неправилно съдебно решение.

4. По нарушението на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП:

Първоинстанционният съд и органът приемат нарушението за осъществено поради установени две несъответствия с критериите за подбор.

Първото установено несъответствие е за позицията на техническия ръководител. Бенефициерът е поставил като изискване, при заявения от участника за позицията "строителен инженер", три години опит като технически ръководител – т. III. 1. 3) "Технически и професионални възможности" от обявлението и т. 10. 1. от документацията. Органът твърди, първо, че в ЕЕДОП за лицето не са посочени каквито и да било данни за конкретни изпълнени обекти, а само се декларира притежаването на опит над 40 години. И второ, преди сключването на договора за обществената поръчка изпълнителят е представил единствено трудов договор за лицето от 02.06.2016 г. за длъжността технически ръководител, което при дата на сключване на договора – 03.10.2017 г. обективно не доказва три години опит като технически ръководител.

По делото не е представен ЕЕДОП на избрания за изпълнител, но от доводите на касатора е видно, че той не оспорва факта на сочения от органа начин на попълване на ЕЕДОП, т. е. единствено посочването на опит над 40 години, а оспорва изискването за необходимост от вписване на повече информация. Безспорно е, че ЕЕДОП е декларация за съответствие на участника с критериите за подбор, но в нея би следвало да се декларират, в съответствие с изискванията на възложителя, и фактите, които са основание за декларираното съответствие, за да може той да придобие увереност в достоверността на декларираното. Впрочем, самият касатор в доводите си сочи, че комисията "е счела, че информацията, публикувана в сайта на Централния професионален регистър на строителя, е с необходимата тежест и достоверност и същата отговаря на представеното от участника и покрива изискванията за критериите за подбор". Първо, ако доводът на касатора за противоречие на соченото от органа с изискванията на закона е вярно, то не е ясно защо комисията е извършвала твърдените справки – те не би следвало да й бъдат необходими. Второ. В протокола на комисията няма абсолютно никаква следа от извършена каквато и да било проверка където и да било. Посочено е единствено, че участникът е представил ЕЕДОП, "попълнен коректно, съобразно изискванията на Възложителя. Същият съдържа необходимата информация за Икономическия оператор, за съответствието на участника с критериите за подбор, касаещи Годност, Икономическо и Финансово състояние, Технически и професионални способности". Но в документацията на обществената поръчка – т. 10. 2., самият бенефициер изрично е посочил, че участникът "предоставя (декларира)" в ЕЕДОП "информация за обстоятелствата по т. 10. 1. за строителството изпълнено през последните пет години, считано от датата на подаване на офертата, което е идентично или сходно с предмета на поръчката". Декларирането на изпълненото строителство не е посочване на 40 години опит. И трето. Информацията в Централния професионален регистър на строителя е публично достъпна и видно от съдържанието й в нея няма абсолютно никаква информация за лицето, предложено като технически ръководител, отделно от факта, че цялата налична информация за професионалния опит на избрания за изпълнител, дори и да се приеме, че посоченото лице е било негов технически изпълнител, е само от 2015 г.

Не съответства на мотивите на акта доводът на касатора, че органът не е установил несъответствие с критериите за подбор към датата на подписване на договора. Видно от съдържанието на акта – с. 32, органът изрично е посочил, че представеният към датата на сключване на договора за обществената поръчка трудов договор за лицето, предложено като технически ръководител, не доказва съответствие с критериите за подбор, тъй като е от 02.06.2016 г.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на установеното от органа несъответствие с критериите за подбор досежно техническия ръководител е правилен.

Другото установено от органа несъответствие с критериите за подбор е относно изискването за извършена през последните пет години поне една дейност с предмет и обем идентични или сходни с предмета на поръчката. Под дейност, сходна с предмета и обема на поръчката, бенефициерът е приел "СМР за преустройство и/или реконструкция и/или основен ремонт на сгради и/или строителство на нови сгради по смисъла на § 5, т. 38, т. 40, т. 42 и т. 44 от ЗУТ, с РЗП по-голямо или равно на н РЗП на обекта, включващи комбинация от следните дейности: топлоизолиране на фасадни стени и покриви с топлоиз. система; Подмяна на фасадна дограма; Монтаж на окачена стъклена фасада; Изграждане на соларна инсталация; Изграждане на отопл. Термопомпена инсталация; Подмяна/изграждане на нова ел. инсталация. "

В ЕЕДОП на участника са били декларирани девет обекта, но органът приема, че съответствието не е доказано към датата на сключване на договора. Доводите на касатора са отново за установено чрез Централния професионален регистър на строителя съответствие с критерия за подбор.

Както бе посочено по-горе по делото не е представен ЕЕДОП на участника, но видно от публично достъпната информация в Централния професионален регистъра на строителя в него, в раздела производствен опит в България, са декларирани 12 обекта. От тях само два са ремонт и реконструкция на сграда и един за ремонт и реконструкция на църква, без да е налична повече информация за вида и обема на дейностите. С оглед на това дори и представеното при подписване на договора удостоверение за извършено конструктивно укрепване, реставрация и консервация на църквата не доказва съответствие с критерия за подбор.

Изложеното прави правилен извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на акта в частта, с която приема осъществено от бенефициера нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП.

Б. По вредата:

С оглед на извода за извършените от бенефициера нарушения на чл. 2, ал. 2 и на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП, изводът на първоинстанционния съд за осъществен по отношение на тях и на третия елемент на фактическия състав на нередността, е в съответствие с теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вреда за бюджета на Съюза.

В. По размера на финансовата корекция:

Доколкото нарушенията на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3 и 6 и на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП не се доказа по делото да са осъществени, т. е. по отношение на тях не е налице елемент от фактическия състав на нередността, то не е налице и основание за определяне на финансова корекция.

По отношение на нарушенията на чл. 2, ал. 2 и на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП изводът на първоинстанционният съд за правилно класифициране на нередностите по т. 9 и 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е правилен, съответен на материалния закон. Несъответен на мотивите на акта е доводът на касатора за квалифициране на нередността за нарушението на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. За тези две нередности органът е определил размер на финансовата корекция по 10% от допустимите разходи по договора с "Реалити терм" ЕООД, като на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ е определил една финансова корекция в размер на 10%. Съответен на доказателствата по делото е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразно определяне на размера на корекцията с оглед на естеството и сериозността на нарушенията. Следва да се посочи, че касаторът не сочи конкретни доводи за неправилност на съдебното решение в частта за размера на финансовата корекция.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са основателни досежно нередностите за нарушение на чл. 59, ал. 3 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3 и 6 и на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. "б" ЗОП, но са неоснователни досежно нередностите за нарушение на чл. 2, ал. 2 и на чл. 107, ал. 1, т. 1 ЗОП. Това, с оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, прави обжалваното решение като краен резултат правилно и съдът следва да го остави в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Община Петрич да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 3 274, 18 лв. адвокатско възнаграждение съгласно Анекс № 51 от 29.05.2019 г. към Договор за правни услуги №РД-02-29-119 от 13.04.2018 г., фактура № 121 от 30.05.2019 г. и преводно нареждане за плащане от бюджета от 06.03.2020 г.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд