Решение № 2418 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13801/2012 г.

Решение № 2418 от 19.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 13801/2012 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, подадена от "БТК" АД срещу решение № 2015 от 4.10.2012 г. на Комисията за регулиране на съобщенията /КРС/, с което на основание чл. 219, ал. 5, във връзка с ал. 3 от ЗЕС, по т. 1 е прието, че предложената от "БТК" АД цена за гласови повиквания от фиксирани към мобилни мрежи, преработени след дадените указания с решение № 1600/12.07.2012 г. на КРС не отговаря на наложените ценови ограничения с решение № 650 от 25.06.2009 г., по т. 2 на "БТК" АД е наложено ценово ограничение, като е задължено дружеството да прилага цени за разговори към мобилна мрежа, не по-високи от 0,109 лв./мин. /0,091 лв. без ДДС/ за силен трафик и 0,093 лв./мин. /0,077 лв. без ДДС/ за слаб трафик, по т. 3 е разпоредено "БТК" АД незабавно да измени информацията в страницата си в Интернет, като публикува коректната цена за таксуване на повиквания за разговори към мобилните мрежи, като тази цена следва да бъде отразена коректно и в месечните сметки на потребителите за разговори към мобилни мрежи, считано от 01.07.2012 г. Върховният административен съд, Седмо отделение, намира жалбата за процесуално допустима, подадена в законоустановения срок. Съобщението за решението е получено на 15.10.2012 г., а жалбата до съда е подадена на 29.10.2012 г. Разгледана по същество, е неоснователна. В решението е посочено, че предложеният от БТК начин на тарифиране се състои във въвеждане на първоначална цена за свързване и цени на минути в часове на силен и слаб трафик и видно от ценовата структура на предложения начин на тарифиране с увеличение на продължителността на осъществените повиквания, среднопретеглената цена на осъществено повикване намалява. Изложени са следните мотиви: С т. IХ, б. Б, 3.3.6. на решение № 650/25.06.2009 г. на КРС е определен ценови таван като горна граница на цената на дребно на повикванията от мрежата на БТК към абонати на мобилните оператори. Ценовият таван е определен чрез формула в зависимост от намалението на разходите на БТК за генериране от фиксираната мрежа на предприятието и за терминиране на повиквания в мобилна мрежа. Ценовият таван следва да се прилага за всяка тарифна минута от разговора на абонатите на фиксираната мрежа на БТК с абонатите на мобилни мрежи, независимо от средната продължителност на разговора. В изпълнение на решение № 1600/12.07.2012 г. на КРС с писмо вх. № 04-04-196/29.08.2012 г. е внесено изменено предложение, като предприятието е развило аргументи защо счита същото за съответстващо на решение № 650/25.06.2009 г. След преработване предложения от БТК начин на тарифиране се състои във въвеждането на първоначална цена за свързване търговска тайна и цена на минута в часове на силен и слаб трафик. По силата на наложеното на БТК задължение, ценовият таван за определяне на цените на повиквания от фиксирана към национални мобилни мрежи, отразяващ намалените цени за генериране и терминиране, определен от КРС, съобразно формулата в решение № 650/25.06.2009 г. на КРС възлиза на 0,109 лв./мин. /0,091 лв. без ДДС/ за силен трафик и 0,093 лв./мин. /0,077 лв. без ДДС/ за слаб трафик. При този начин на тарифиране среднопретеглените цени не се променят в зависимост от средната продължителност на повикването и са равни на цената за минута, по която се извършва тарифирането. КРС е изчислила среднопретеглените цени по двата начина на тарифиране /съгласно решение № 650/25.06.2009 г. на КРС и съгласно предложението на БТК/ за повикване с продължителност до 10 мин. От изчисленията е видно, че предложения от предприятието начин на тарифиране, среднопретеглена цена на минута зависи от продължителността на разговора. Както и в предното предложение на БТК, така и тук част от потребителите, които осъществяват разговори с продължителност по-ниска от определен брой минути ще бъдат ощетени, като ще следва да заплащат цена над определения с решение на КРС № 650/25.06.2009 г. ценови таван. Настоящата инстанция намира, че не се установяват твърдяните от жалбоподателя основания за незаконосъобразност на решението. В мотивите на решението подробно е разяснено, че направеното предложение на БТК не отговаря на ценовия таван, определен с решение № 650/2009 г. на КРС и след неизпълнение на дадените указания с решение № 1600/12.07.2012 г. на КРС. Неоснователно е твърдението, че решението няма връзка с внесеното от БТК ценово предложение, с доводи, че ценовото предложение, представено с писмо 04-04-196/29.08.2012 г., включва първоначална цена за свързване и цена на минута, без разграничение на часовете на силен и слаб трафик, а в мотивите на решение № 2015/2012 г. е посочено, че начинът на тарифиране се състои във въвеждане на първоначална цена за свързване от 0,132 лв. /0,110 лв. без ДДС/ и цена на минута от 0,067 лв. /0, 0558 лв. без ДДС/ в часове на силен и слаб трафик. Предлагането на една обща цена на минута без разграничение на часовете на силен и слаб трафик не означава, че няма цени за силен и слаб трафик, а че тарифирането в тези часове се извършва по един и същ начин, т. е. тези цени са еднакви. КРС е проверила спазването на формулата по т. IХ, б. Б, 3.3.6. на решение № 650/25.06.2009 г. на КРС, която предвижда два ценови тавана в часове на силен и слаб трафик, тъй като при приемане на решение № 650/25.06.2009 г. са съществували диференцирани цени за часове на силен и слаб трафик както за генериране от фиксираната мрежа, така и за терминиране в мобилни и фиксирани мрежи. За да направи оценка за съответствие на предложението на БТК с решение № 650/25.06.2009 г., КРС е направила сравнение на предложената цена на минута, в комбинация с първоначалната цена за свързване, с получените съгласно формулата ценови тавани, които са различни в часове на силен и слаб трафик, в мотивите на решение № 650/25.06.2009 г. се коментират цени за силен и слаб трафик, защото при прилагане на формулата от т. IХ, б. Б, 3.3.6. от решение № 650/2009 г. на КРС се определят цените на силен и слаб трафик за целите на приложение на ценовия таван, определен от КРС. Неоснователни са доводите, че решението няма мотиви за отхвърляне на ценовото предложение на БТК. В случая КРС не разглежда предложението, като възможност за одобряване на цените на дребно, а в производството по чл. 219 ЗЕС се проверява съответствието с решение № 650/2009 г. и след като ценовото предложение не отговаря на това решение, КРС е задължена да върне цените за преработка, съответно да наложи ценови ограничения по чл. 219, ал. 5 ЗЕС. Не се доказва нарушение на материалния закон, поради това, че КРС е определила начин на тарифиране на БТК. Решение № 650/2009 г. на КРС определя максималната допустима цена за повиквания фиксирани-мобилни мрежи на БТК под формата на ценови таван. Решението не определя начина на тарифиране и не забранява на БТК да прилага както плоско тарифиране, при което всяка минута се тарифира на една и съща цена, така и нелинейно тарифиране, при което в зависимост от продължителността на разговора средната цена на минута варира. Решението на КРС не допуска заобикаляне на ценовия таван чрез промяна на структурата на цените на дребно на БТК по начин, който да увреди интересите на потребителите, които се защитават с наложения ценови таван, т. е. максималната цена, която БТК може да изисква. Видно от мотивите на Решение № 2015/2012 г. чрез направеното предложение за въвеждане на нелинейно тарифиране от първоначална такса и тарифиране на минута БТК заобикаля т. 1Х. Б. 3.3.6. от Решение № 650/2009 г. на КРС като в резултат цените на дребно ще бъдат над ценови таван по отношение на повиквания с продължителност до определен брой минути. В резултат на това тарифираните за групата потребители, които водят по-кратки разговори ще бъдат прилагани цени над ценовия таван, определен с т. 1Х. Б. 3.3.6. от Решение № 650/2009 г. на КРС. С оглед на това КРС е приела Решение № 1600/2012 г. като е дала задължителни указания на БТК, които след като не са изпълнени, КРС с Решение № 2015/2012 г. е наложила ценови ограничения на БТК. Не може да се приеме, че в решението липсват мотиви, тъй като не се посочва конкретната продължителност на разговора, до която средната цена на минута е над ценови таван по решение № 650/2009 г. на КРС. Без значение е дали ценовия таван по Решение № 650/2009 г. ще бъде нарушен на първата, втората, третата и т. н. минута, при кратки разговори ще бъдат прилагани цени над ценовия таван, след като видно от ценовата структура на предложения начин на тарифиране с увеличение на продължителността на осъществените повиквания, среднопретеглената цена на осъществено повикване намалява. Не е налице вътрешно противоречие в мотивите на КРС. От текста на т. 1Х. Б. 3.3.6. от Решение № 650/2009 г. на КРС, жалбоподателят счита, че за оценката на приложението на ценовия таван се използва среднопретеглена цена на минута. Такова правило не се съдържа в решение № 650/2009 г. на КРС и при приемане на решението от комисията БТК е прилагало плоско тарифиране на цените за повиквания от фиксирани към мобилни мрежи. Няма вътрешно противоречие, поради това че КРС е обсъдила характера на ценовото предложение на БТК и ефекта му по отношение на двете групи потребители в зависимост от продължителността на техните разговори - брой минути, в който цената е над ценовия таван, и брой минути, след които цената е под ценовия таван. Направеният анализ на ефекта на ценовото предложение спрямо двете групи потребители не представлява анализ по отношение на "всеки абонат поотделно", а анализ на спазването на ценовия таван по т. IX. Б. 3.3.6. от Решение № 650/2009 г. на КРС спрямо всички потребители на БТК. В тази връзка, т. IX. Б. 3.3.6. от решение № 650/2009 г. на КРС защитава правата на всички крайни потребители като определя максимална цена на разговорите от фиксирана към мобилна мрежа, а не само на конкретна група потребители, които осъществяват разговори с продължителност над определен от БТК брой минути. Тъй като ценовото предложение се прави от БТК, чрез определяне на цената за първоначално свързване и цената на минута, БТК може да премества границата, след което ценовият таван по Решение № 650/2009 г. на КРС е изпълнен. В жалбата се посочват мотивите на КРС във връзка с цените за селищни и междуселищни разговори, които са имали различна ценова структура от първоначално свързване и цена на минута. Те се отнасят до друга категория повиквания във връзка с приложението на различно специфично задължение. Съгласно т. 1Х. Б. 3.3.1. от Решение № 650/2009 г. на КРС, ценовите ограничения на селищните и междуселищни повиквания изискват цените им да бъдат разходоориентирани, докато по отношение на повикванията фиксирана- мобилна мрежа КРС е определила горна граница на цените под формата на ценови таван, определен с формула, която обвързва тавана с намаляването на цените за терминиране в мобилна мрежа и генериране във фиксирана мрежа. Неоснователно е твърдението за нищожност на решение № 2015/2012 г. на КРС. Твърди се, че предприятието е поставено в обективна невъзможност за изпълнение на задълженията, поради това, че е задължено да прилага ценовите ограничения, считано от 01.07.2012 г. Посочената дата е в съответствие с наложените ценови ограничения на БТК с т. IX. Б. 3.3.6. от Решение № 650/2009 г. на КРС, които са обвързани с регулираните от КРС цени за терминиране в мобилни и фиксирани мрежи и генериране във фиксирани мрежи. С решение № 1361/2012 г. и решение № 1362/2012 г. КРС е наложило на БТК ценови ограничения по отношение на цените за терминиране в мобилни и фиксирани мрежи и генериране на повиквания във фиксирана мрежа, които БТК е следвало да отрази във формулата по т. IX. Б. 3.3.6. от решение № 650/2009 г. на КРС. Изложените доводи са във връзка с процедурата по уведомяване на решение № 1361/2012 г. и решение № 1362/2012 г., които са съобщени на БТК преди 01.07.2012 г. - дата на приложение на ценовите ограничения по решенията и датата, след която БТК е следвало да прилага т. 1Х. Б. 3.3.6. от Решение № 650/2009 г. на КРС при калкулиране на съответните намаления в цените на едро. По отношение на спазването на месечния срок, в който БТК трябва да изпрати съответното ценово предложение, същото не е определящо за реализиране на компетентността на КРС по чл. 219, ал. 5 от ЗЕС. Фактът, че решение № 1361/2012 г. и решение № 1362/2012 г. са били съобщени в началото на юни 2012 г. и следователно БТК е нямало как да спази месечния срок по чл. 219, ал. 1 от ЗЕС и т. IXI. 3.4.1. от решение № 650/2009 г. не води до нищожност на решението, която е свързана с липса на компетентност. БТК е депозирало ценовото предложение с писмо вх. № 04-04-196/29.08.2012 г. Срокът по чл. 219, ал. 3 от ЗЕС е приложим в случаите на необходимост от преработване на предложението и дава възможност на предприятието да измени съответно направеното ценово предложение. Намират се за основателни доводите на КРС, че при тарифиране на ползуваните услуги на дребно от БТК, предприятието не прилага осреднени стойности и друга форма на приблизителна оценка, а тарифира ползваните повиквания точно по цената, определена в договора или изисквана от КРС при наложени ценови ограничения. Билинг системата на БТК, т. е. системата за таксуване на разговорите, не калкулира цените на дребно чрез осреднени стойности, а в зависимост от избраната от крайния потребител тарифа и реалното потребление през съответния месец, което в крайна сметка определя дължимата от абоната сума. Обяснено е от страна на комисията, във връзка с направения аналог в жалбата с оценката на наложените ценови ограничения по отношение на повикванията от фиксирана към фиксирана мрежа - селищни и междуселищни повиквания, че за проверка на задължението за разходоориентираност КРС е приела да се използва средна продължителност на разговора, но това не прави този метод приложим по отношение на разговорите, за които са наложени ценови ограничения под формата на ценови таван. При оценката на изпълнението на задължението за разходоориентираност се прави оценка на разходите, като цените не следва да са под нивото на разходите за предоставянето на услугите. При оценката на изпълнението на ценови ограничения под формата на ценови таван се прави оценка доколко предложените от предприятието цени на дребно съответстват на ценовия таван, като не следва да го надвишават. Поради съществената разлика между разходи и цени не е приложима оценката за изпълнение на задължението за разходоориентираност. В писмените бележки на ответника е посочено, че ако се приложи оценката на базата на средна продължителност, както предлага БТК, освен че ще бъдат ощетени групата потребители, осъществяваща по-кратки разговори, на практика ще се измени ценовото ограничение - от ценови таван за единица услуга, ще се превърне в ценови таван на базата на кошница от всички единици услуга от категорията фиксирана-мобилна мрежа при спазване на тавана по отношение на разговор със средната за всички абонати продължителност, което не е смисълът на ценовото ограничение, наложено с решение № 650/2009 г. Член 219, ал. 5 ЗЕС предвижда, че комисията може да определи ценови ограничения съобразно наложените специфични задължения или предвиденото в закона за срок до 6 месеца. Следователно периодът на наложеното ценово ограничение, считано от 01.07.2012 г. /съгласно т. 3 от решението/ за срок от шест месеца понастоящем е изтекъл, но това е от значение за изпълнението на решението, а не за неговата законосъобразност. Воден от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение