Решение № 6938 от 28.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14671/2017 г.

Решение № 6938 от 28.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 14671/2017 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 95 от Закона за концесиите (отменен в ДВ, бр. 96 от 1.12.2017 г., в сила от 1.01.2018 г.), във връзка с чл. 8н от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК) и вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила ЖАЛБА от "У." ЕООД, със седалище и адрес на управление: гр. Б., ул. "С." №..., ет. ..., представлявано от В. А. В. - Управител, чрез адв. Ю. М. и адв. С. Д., срещу Решение № 1347 от 23.11.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-823/2017 г. Жалбоподателят заявява, че на основание чл. 95 от ЗК във вр. с чл. 93 от ЗК, чл. 8п от ЗУЧК и чл. 209, т. 3 от АПК, обжалва изцяло решението, с което е потвърдено Решение № 459 от 11 август 2017 г. на Министерски съвет за определяне на спечелилия конкурса участник за концесионер на морски плаж "Б.-север", община Б., област Б., обн. ДВ, бр. 67 от 18 август 2017 г. Счита процесното решение за неправилно като постановено при наличието на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и на нарушения на материалния закон и за необосновано, които са основания за касационно обжалване по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно развити съображения за така заявените пороци моли решението да бъде отменено на основание чл. 222, ал. 2 от АПК и преписката да бъде върната на КЗК за ново разглеждане със задължителни указания, измежду които да допусне поисканото експертно становище. В открити съдебни заседания, чрез пълномощника си адв. Минчева поддържа жалбата и моли да бъде уважена изцяло. Претендира присъждане на направените разноски, за които представя списък. Представя и Писмени бележки.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), гр. С., не заявява становище по жалбата.

Ответникът - Министерски съвет на Р. Б., гр. С., чрез надлежно упълномощен процесуален представител - юрисконсулт Х. Г. оспорва подадената жалба и моли да бъде отхвърлена изцяло като неоснователна, а обжалваното решение да бъде потвърдено. П. П. становище. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на жалбоподателя.

Ответникът - Министъра на туризма, гр. С., чрез надлежно упълномощен процесуален представител - юрисконсулт В. Ц. също оспорва жалбата и моли решението на КЗК да бъде потвърдено. Допълнително са представени Писмени бележки, в които моли в една част жалбата да бъде оставена без разглеждане като недопустима, а в друга част да бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Възразява срещу размера на адвокатското възнаграждение на жалбоподателя, като го счита за прекомерен.

Заинтересованата страна "П. И." ЕООД, гр. С., чрез надлежно упълномощен процесуален представител адвокат Я. Д. категорично се противопоставя на искането на жалбоподателя офертата му да му стане известна.

Заинтересованата страна "К. И." ЕООД, гр. С., не взема конкретно отношение по жалбата, но с писмо от 24.04.2018 г. заявява, че не е съгласен офертата му за участие в процесната концесия да стане известна на жалбоподателя.

Взелият участие в производството представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срок, от страна с правен интерес, за която оспореният административен акт засяга права и законни интереси, поради което е процесуално допустима. Аргумент за допустимостта на жалбата са и нормите на чл. 8п от ЗУЧК (отм.), съгласно която за неуредените в тази глава въпроси се прилагат ЗК и ППЗК, както и нормата на § 4, ал. 2 от ПЗР на Закона за концесиите, съгласно която, когато до влизането в сила на този закон е подадена жалба пред КЗК, съответно пред Върховния административен съд, производството по жалбата се образува и довършва по досегашния ред. Прокурорът от ВАП счита, че жалбата е неоснователна. Обжалваният акт на КЗК е правилен, като не са налице релевираните основания за отмяна по чл. 209, т. 3, предл. 1-3 АПК. Затова предлага решението на КЗК да се остави в сила.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че жалбата на "У." ЕООД, гр. Б., с вх. № към КЗК - 823 от 12.12.2017 г. е подадена в законоустановения 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК по E-mail на жалбоподателя на датата 28.11.2017 г. в 12.30 ч., подписана е от надлежно упълномощени адвокат- пълномощници, насочена е срещу акт, който засяга права и законни интереси, поради което е налице правен интерес от оспорване. С оглед тези факти, същата е процесуално допустима, но разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 1347 от 23.11.2017 г. по преписка № КЗК-823/2017 г., на основание чл. 91, ал. 1, т. 1 от ЗК (Закон за концесиите - отменен от 1.01.2018 г.), Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-1866/30.08.2017 г. от "У." ЕООД срещу Решение № 459/11.08.2017 г. на Министерски съвет за определяне на концесионер на обект - изключителна държавна собственост - морски плаж "Б.-север", община Б., област Б., която процедура за предоставяне на концесия на морски плаж "Б.-север", община Б., област Б. е открита с Решение № 950 от 10.11.2016 г. (обн. ДВ, бр. 90/2016 г.) на Министерски съвет, и

1. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането на Министерство на туризма за присъждане на направените разноски в производството пред КЗК.

Веднага за яснота в по-нататъшното процедиране по делото е необходимо да се посочи характера на настоящото съдебно производство. То е първоинстанционно, а не касационно, защото в разпоредбата на чл. 95 от отменения Закон за концесиите, която урежда правилата за производството пред Върховния административен съд при обжалване на решенията на Комисията за защита на конкуренцията, въпреки извършената своевременна промяна на текстовете, законодателят не е предвидил разпоредба, която да е идентична с тази в Закона за обществените поръчки (ЗОП) - ал. 6 на чл. 216, а именно, че за неуредените въпроси относно производството по жалбата се прилагат разпоредбите на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс, а глава дванадесета е наименована "КАСАЦИОННО ПРОИЗВОДСТВО". Затова производството е първоинстанционно и затова в тази първа съдебна инстанция са допустими всички доказателствени средства, като целта е пълното изясняване на спора от фактическа страна. Освен това съдът не следва да лишава жалбоподателя от правото му на защита и възможност да докаже твърденията си в жалбата, затова е допусната и поисканата от него съдебно-икономическа експертиза. В тази връзка не може да се квалифицира като съществено нарушение отказът на КЗК в протокол № 1475 от 23.11.2017 г. да допусне поисканото в заседанието пред нея експертно становище - експертиза.

В решението си, което е постановила, КЗК е обсъдила всички оплаквания на жалбоподателя "У." ЕООД и ги е приела за неоснователни.

По-конкретно, за неоснователно е прието твърдението, че процедурата по предоставяне на концесията е проведена в нарушение с изискването на чл. 8м от ЗУЧК (Закон за устройството на Черноморското крайбрежие) относно определените срокове за провеждане на процедурата. КЗК е констатирала, че в случая са налице обективни обстоятелства, които водят до отклонение от тези срокове - подадени жалби от "Е. П. БГ" ЕООД срещу решението за откриване на процедурата за предоставяне на концесия, с която е поискано налагане на временна мярка "спиране на процедурата", както и подадена жалба от "К. И." ЕООД срещу решението за откриване на конкурса, също с искане за налагане на временна мярка. КЗК е посочила, че комисията е действала изцяло законосъобразно, като е спирала хода на процедурата до произнасяне на КЗК, съответно ВАС по подадените жалби.

На следващо място за неоснователно е прието твърдението на жалбоподателя, че процедурата е спирана многократно, без да е налице законово основание за това, а в ЗУЧК нямало условия за спиране на конкурсната процедура. Както КЗК вече е констатирала, спирането на конкурсната процедура е извършвано поради подадените жалби, в които са били направени искания за налагане на временни мерки "спиране на процедурата" по чл. 84, ал. 2 от ЗК.

По отношение на твърдението на жалбоподателя, доразвито в писмено становище от 22.11.2017 г., че са нарушени конкурсните условия за допускане на участниците, и по-конкретно че не са представени съответни документи за доказване на липса на публични задължения към държавата и общината от "К. И." ЕООД, "П. И." ЕООД и "МПБ К.", КЗК е развила три групи съображения за неоснователност. Първо, относно представянето на удостоверения по чл. 87, ал. 6 и по чл. 162, ал. 2 от ДОПК, КЗК е констатирала, че и двамата участници - "К. И." ЕООД и "П. И." ЕООД са представили изискуемите документи, които са посочени в описа на документите, представени в заявленията. А досежно посоченото в жалбата дружество "МПБ К.", КЗК е установила, че дружество с такова наименование не е участвало в процедурата, а дори да се приеме, че се касае за участника "Е. Б. В. К." ЕООД, то същият се е отказал от участие в процедурата с молба с вх. № Т-26-Е-105/15.06.2017 г., поради което е безпредметно извършването на проверка по същество на представените от дружеството документи. На второ място за неоснователно е прието твърдението, че приложените по преписката удостоверения по чл. 87, ал. 6 от ДОПК не съдържат информация относно задължения за акцизи и мита по смисъла на чл. 162, ал. 2 от ДОПК. В тази връзка КЗК е отбелязала следното: "Систематическото място на разпоредбата на чл. 162 от ДОПК е в Дял четвърти, наименован "Събиране на публичните вземания". Националната агенция за приходите е специализиран държавен орган към министъра на финансите за събиране на публичните вземания (чл. 2 от Закона за Националната агенция за приходите). Удостоверяването на публични вземания (задължения) се извършва от органа по приходите, тоест в чл. 87, ал. 6 от ДОПК е регламентиран реда, по който се удостоверява наличието или липсата на задължения за публични вземания или с една дума разпоредбата на чл. 87, ал. 6 от ДОПК посочва органа, който издава удостоверение за наличие или липса на задължения за публични вземания, а разпоредбата на чл. 162, ал. 2 от ДОПК посочва кои са тези публични вземания. При въведената единна централизирана система за управление на вземанията към републиканския бюджет и въз основа на отразените в тази система данни, удостоверението от органа по приходите обхваща всички задължения, включително и данъци, включително акцизи и мита по аргумент от чл. 87, ал. 2, т. 1 във връзка с чл. 162, ал. 2, т. 1 от ДОПК". На трето място все в рамките на това оплакване, за неоснователно КЗК е приела и твърдението, че удостоверението за задължения към общината следва да бъде издадено от община Б., където се намира плажът, а не по регистрация на кандидата. КЗК е посочила, че липсва законово основание, както и такова, почиващо в заложените в конкурсната документация условия, което да налага издаване на удостоверение по местонахождението на обекта на процесната концесия. Предвид това удостоверенията, издадени от общините по регистрация/седалището на съответните участници удовлетворява изискванията, предвидени в конкурсната документация и не представлява нарушение.

Относно общото твърдение за нарушени условия на конкурсната документация без друга конкретика освен горепосоченото, КЗК е приела същото за необосновано и бланкетно и не го е разгледала по същество.

По отношение на следващото твърдение на жалбоподателя, че избраният за изпълнител участник "П. И." ЕООД не е изпълнил основно изискване и не е посочил цена за услугата, която ще бъде предоставяна, тъй като е предложил цена за 1 бр. чадър и 1 бр. шезлонг в размер на 0.01 лева без ДДС и според жалбоподателя по смисъла на чл. 25, ал. 2 от ЗБНБ не съществува законно платежно средство, с което да бъде извършено плащане на съответната услуга, КЗК също го е приела за неоснователно, защото предложената от "П. И." ЕООД цена за един брой чадър и един брой шезлонг е в размер на 0,01 лв. без включен ДДС, съответно 0,012 лв. с включен ДДС, тоест цената е реална и след закръгляване до втория знак след десетичната запетая по смисъла на ЗДДС, сумата може да бъде заплатена с монети в пълната им номинална стойност и не е налице противоречие с изискванията на ЗБНБ.

По отношение на следващото твърдение на жалбоподателя, че са неправилно класирани офертите и избраният за концесионер участник не е предложил най-добри условия съгласно конкурсната документация; че неправилно комисията не е приела предложения от жалбоподателя финансов модел; че комисията не е извършила обективен анализ на предложените от участниците финансови модели и в този смисъл липсват мотиви в обжалвания акт; че не са налице посочените в протоколите обстоятелства, описани като предложени от него и довели до класирането му на трето място в процедурата, КЗК е приела, че жалбоподателят излага общи и неконкретизирани твърдения за нарушени изисквания на конкурсната документация, включително и във връзка с неговото неправилно класиране. Независимо от това е констатирала, че критериите за оценка на предложенията са подробно посочени в т. 18 от Условия и ред за участие и провеждане на процедура за предоставяне на концесия за услуга за определяне на концесионер на морски плаж и т. 17 от решението за откриване на процедурата по предоставяне на концесията. Освен това е отбелязала, че оценката на комисията е комплексна и се формира от сбора на оценките по три критерия: Р "Размер на ставката за роялти", С "Най-ниската цена на 1 чадър и 1 шезлонг в зоната за платени плажни принадлежности за срока на концесията" и И "Предложение за организация на целогодишно санитарно-хигиенно поддържане на морския плаж и стратегия за развитие и популяризация, включително спортно-развлекателна и друга дейност". Съгласно указаното в т. 15 от условията от конкурсната документация в случаите, когато не се наблюдава взаимосвързаност (налице е несъпоставимост) между заложените параметри и предложената ставка роялти (първи критерий), респективно предложените цени за чадър и шезлонг (втори критерий), както и предложението за организация (трети критерий), така че проектът да е ефективен, комисията запазва правото да не включва съответния критерий при изчисляването на комплексната оценка на съответната оферта. КЗК е установила, че в конкурсната документация, както и в приложимите нормативни актове липсва изрично изискване за описание и анализ на финансовите модели, предложени от участниците. Видно от протокола от работата на комисията от 22.06.2017 г., последната е приложила предварително заложените изисквания за оценка по отделните критерии и в случаите, в които е преценила, че е налице гореуказаната несъпоставимост между заложените параметри и съответен критерий, не е включила този критерий при изчисляването на комплексната оценка на съответната оферта, тоест е присъдила 0 точки. По отношение на офертата на "У." ЕООД изрично са обосновани поставените точки по отделните критерии, поради което КЗК е направила извод, че конкурсната комисия е извършила оценяване съобразно изискванията на конкурсната документация, които не предвиждат изрични описание и съпоставителен анализ на предложените от участниците финансови модели, съответно е изложила подробни мотиви при констатирани несъответствия по т. 15 от условията, какъвто е случаят при жалбоподателя. С оглед на посоченото, е приела и това твърдение за неоснователно.

По отношение на твърдението в жалбата, че обжалваното решение е постановено в нарушение на Директива 2014/23/ЕС, тъй като действията на комисията са непрозрачни (не е ясно как е извършено класирането, доколкото в документацията липсва методика за оценка и класиране) и непропорционални (липса на мотиви защо са приети отделни финансови модели, а други не), както и че класирането не е извършено по обективи критерии по смисъла на чл. 41 от Директивата във връзка с приложението на т. 15 от условията от конкурсната документация,

КЗК е счела, че изложените твърдения касаят изисквания на конкурсната документация и решението за откриване, което е влязъл в сила акт и съответно е надлежно приложим, поради което горепосочените твърдения са процесуално недопустими към настоящия момент и не следва да се разглеждат по същество, но за пълнота на изложението си е отбелязала, че тези доводи са неотносими към обжалваното решение, защото Директивата е задължителна за всички държави - членки на ЕС спрямо процедури за услуги, чиято стойност е равна или по-висока от 5 186 000 EUR. От 1 януари 2016 г. прагът е променен на 5 225 000 EUR с Делегиран регламент (ЕС) 2015/2172 на Комисията. В приложената финансова обосновка, прогнозните приходи за целия срок на концесията за морски плаж "Б.-север" са определени на 8 414 141 лв. без ДДС, което е значително под размера на прага, който води до приложение на Директивата, поради което са приложими разпоредбите на националното законодателство, във връзка с които вече по-горе КЗК е направила своите заключения.

А досежно твърдението, изложено в становище вх. № към КЗК-823/22.11.2017 г., че офертите и документите на класираните на първо и второ място кандидати не отговарят на изискванията, заложени в условията, определени с документацията за участие и предложенията (включително предложените финансови модели) не обосновават класирането им на първо и второ място, КЗК е счела същото за ново твърдение, което не се съдържа в подадената жалба и предвид това е счела, че същото се явява процесуално недопустимо на този етап от производството и не следва да бъде разглеждано по същество, както и да бъдат уважавани доказателствени искания в тази връзка.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията решение се явява законосъобразно, защото направените правни изводи се подкрепят от фактическата обстановка, установена както в производството пред КЗК, така и в съдебното производство пред ВАС.

Веднага като забележка и за пълнота следва да се отбележи, че посочваните текстове от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (ЗУЧК) са отменени, считано от 1.01.2018 г., но са били приложими към процесната процедура по Г. втора "а", наименована "Предоставяне на концесия за морския плаж" (от чл. 8а до чл. 8п).

Безспорен е факта, че с Решение № 950 от 10 ноември 2016 г. (обн. ДВ, бр. 90/2016 г.) на Министерски съвет, на основание чл. 8а, 8б, 8г и 8д от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, § 24 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройството на Черноморското крайбрежие (обн. ДВ, бр. 40/2014 г., изм. ДВ, бр. 101/2015 г.), във връзка с чл. 6, ал. 2 и ал. 3 и чл. 7, ал. 1 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, е открита процедура - конкурс за предоставяне на концесия за обект - изключителна държавна собственост - морски плаж "Б.-север", община Б., област Б..

С това решение е описан подробно обекта на концесията - активната плажна площ, площта, заета от обекти на инфраструктурата, посочени са принадлежностите към него. Посочен е основен предмет - управление на услуги от обществен интерес на обекта на концесията, поддържан със средства, осигурени от концесионера, на негов риск срещу правото му да получава приходи от потребителите на услугите или от трети лица, а като допълнителен предмет е посочено извършване на риск на концесионера и със средства, осигурени от него, на действия по свързване на преместваемите обекти и съоръжения със съществуващите мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура с временни връзки. Посочени са дейностите и услугите, които ще се извършват на обекта на концесията. Определен е максимален срок на концесията; правата и задълженията на концесионера и на концедента; гаранции за изпълнение на задълженията по концесионния договор, както и е определен съгласно методика размер на минималното годишно концесионно плащане. В т. 16 е посочено, че концесионерът се определя чрез конкурс, а в т. 17 са определени критериите за комплексна оценка на офертата и тяхната относителна тежест: 1. "Размер на ставката за роялти (годишно концесионно плащане)" - с относителна тежест 45 на сто; 2. "Най-ниската цена на 1 чадър и 1 шезлонг в зоната за платени плажни принадлежности за срока на концесията" - с относителна тежест 45 на сто и 3. "Предложение за организация на целогодишно санитарно-хигиенно поддържане на морския плаж и стратегия за развитие и популяризация, включително спортно-развлекателна и друга дейност" - с относителна тежест 10 на сто. В решението за откриване е определена гаранция за участие; посочено е, че процедурата за предоставяне на концесията се организира от министъра на туризма и се провежда от комисия, назначена от министър-председателя; както и е посочено, че решението подлежи на обжалване относно неговата законосъобразност пред Комисията за защита на конкуренцията в 10-дневен срок от обнародването му в "Д. вестник" по реда на глава единадесета от Закона за концесиите.

По своята правна същност това решение за откриване на процедурата не е част от производството по издаване на друг акт, а е самостоятелно властническо волеизявление на административен орган. Решението представлява административен акт, който може да бъде оспорен от лицата, които имат правен интерес. К. съдебен контрол при оспорването на друго решение - за определяне вече на спечелилия конкурса за предоставяне на концесията, е недопустим и всякакви оплаквания, доводи и възражения в такава насока не подлежат на разглеждане по същество.

В конкретния случай решението за откриване е било обжалвано от "Е. П. БГ" ЕООД, като в жалбата е било поискано налагане на временна мярка "спиране на процедурата", по което са се произнесли и Комисията за защита на конкуренцията, и Върховния административен съд. "К. И." ЕООД е обжалвал решението на комисията, назначена със заповед № Р-171/29.11.2016 г. за допускане на участника "У." ЕООД в процедурата, а самият жалбоподател "У." ЕООД е обжалвал решението на комисията за допускане на участниците: "К. И." ЕООД, "МПБ К.", "П. и." ЕООД, "Б. Б. К." ЕООД и "Г. Т." АД. Видно от приложеното определение № 537 от 25.05.2017 г. по обединена преписка № КЗК - 363/410/2017 г., Комисията за защита на конкуренцията е оставила жалбите без разглеждане като процесуално недопустими, тъй като са насочени срещу неподлежащи на самостоятелно обжалване актове. При тези данни за образувани преписки и дела, при които по обективни причини процедурата не е продължила, за да се изчакат съответните произнасяния по жалбите, не може да се приеме за основателно оплакването на жалбоподателя "У." ЕООД, че не били спазени от страна на конкурсната комисия сроковете за отваряне, разглеждане, оценка и класиране на заявленията. В тази връзка е некоректно и да се твърди, че процедурата била спирана многократно, защото тя на практика е била отлагана във времето по независещи от конкурсната комисия обстоятелства.

Относно оплакването на жалбоподателя "У." ЕООД, че са били нарушени условията за допускане на участници, следва да се отбележи следното: Освен в Решение № 950 от 10 ноември 2016 г. за откриване на процедурата, условията и изискванията за участие са определени в УСЛОВИЯ И РЕД за участие и провеждане на процедура за предоставяне на концесия за услуга и определяне на концесионер за морски плаж "Б. - север", община Б., област Б., като част от конкурсната документация. В т. 13.2.2. е посочено като условие за недопускане и отстраняване от участие в конкурса, че в процедурата по предоставяне на концесия не може да участва самостоятелно или като чл. на обединение физическо лице, което има задължения за публични вземания на държавата или община по смисъла на чл. 162, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс, установени с влязъл в сила акт на компетентен орган, освен ако е допуснато разсрочване или отсрочване на задълженията. Правният интерес на жалбоподателя "У." ЕООД, който е класиран на трето място в процедурата, очевидно е да бъдат елиминирани, тоест отстранени участниците "П. И." ЕООД - класиран на първо място и на "К. И." ЕООД - класиран на второ място в конкурса. Видно от приложените към техните оферти документи, и двамата участника, чрез законните си представители са приложили исканите Удостоверения, а именно, че нямат задължения и към държавата, и към общините. По-конкретно: "П. И." ЕООД, гр. С. е представил документ от НАП - Териториална дирекция П. и от О. С., а "К. И." ЕООД, гр. С. е представил документ от НАП - Териториална дирекция С., офис С. и от Столична община. Посоченото от КЗК в решението в частта ПРАВНИ ИЗВОДИ относно това оплакване е цитат, който е дословно преписан от съдебно решение на ВАС по адм. дело № 1831/2017 г., касаещо провеждане на търг за морски плаж "Сахара 2", община В., област В., постановено от същия състав и се споделя безрезервно и понастоящем. Съотношението между разпоредбите на чл. 87, ал. 6 и чл. 162, ал. 2 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) напълно удовлетворява изискванията на документацията с оглед вида на документа, който е представен от всеки участник, и доказващ липсата на задължения, поради което не е било налице основание за отстраняване от конкурсната комисия.

Неоснователно е становището на жалбоподателя, че удостоверението за липса на данъчни задължения следва да е от О. Б., където се намира плажът. Действително обектът на концесията се намира на територията на община Б., но право на участие имат фирми от цялата страна. Всяка си има адрес по чл. 8 от ДОПК и нормата следва да се тълкува в смисъл, че е достатъчно от тази община да се представи исканото удостоверение. Изискване в конкурсната документация за представяне на документи от всички общини би било практически невъзможно за изпълнение, защото на територията на Р. Б. има 265 на брой общини, разпределени в 28 области.

По отношение на възражението на жалбоподателя за предложените цени от класирания на първо място, определен за спечелил конкурса и определен за концесионер "П. И." ЕООД, а именно: цена от 0.01 лева без ДДС за 1 бр. чадър и 0.01 лева без ДДС за 1 бр. шезлонг, което според чл. 25, ал. 2 от Закона за Б. Н. банка (ЗБНБ) не съществувало такова законно платежно средство, следва да се констатира, че същите цени от 0.01 лева за 1 бр. чадър и 0.01 лева за 1 бр. шезлонг са предложени и от жалбоподателя "У." ЕООД, и то дори с включен ДДС, видно от представената по делото оферта, поради което е некоректно такова възражение за други участници в конкурсната процедура, които са негови конкуренти.

По отношение на твърдението на жалбоподателя, че избраният за концесионер участник не е предложил най-добри условия, че комисията не е извършила анализ на финансовите 10 модели на участниците и че липсват мотиви: Както се каза по-горе, в т. 17 от Решение № 950 от ноември 2016 г. за откриване на процедурата, са определени критериите за комплексна оценка на офертата и тяхната относителна тежест: 1. "Размер на ставката за роялти (годишно концесионно плащане)" - с относителна тежест 45 на сто; 2. "Най-ниската цена на 1 чадър и 1 шезлонг в зоната за платени плажни принадлежности за срока на концесията" - с относителна тежест 45 на сто и 3. "Предложение за организация на целогодишно санитарно-хигиенно поддържане на морския плаж и стратегия за развитие и популяризация, включително спортно-развлекателна и друга дейност" - с относителна тежест 10 на сто. Освен това, в т. 18 от УСЛОВИЯ И РЕД за участие и провеждане на процедура за предоставяне на концесия за услуга и определяне на концесионер за морски плаж "Б. - север", община Б., област Б., като част от конкурсната документация е определена минималната стъпка на наддаване - 0.1 %, определена е формулата за изчисление на оценката по първия критерий: "Размер на ставката за роялти" (Р) с максимален брой точки - 45. Определена е и формулата по втория критерий, където максималният брой точки 45 е за най-ниската цена на 1 чадър и 1 шезлонг в зоната на платени плажни принадлежности (С). Изрично е посочено по тези два критерия, че предложените размер на ставката роялти, респ. цени на един чадър и един шезлонг се оценяват на база на подробно изготвен финансов анализ, неделима част от офертата, включващ анализ на разходите за инвестиции, експлоатация и поддръжка на морския плаж, по години за срока на концесията, както и анализ на очакваните приходи от предлаганите дейности по години за срока на концесията. Посочено е още, че финансовият анализ следва да послужи пред комисията като икономическа обосновка за предложените ставка роялти и цени и в случаите, когато се наблюдава несъпоставимост между заложените параметри и предложения размер на годишното концесионно плащане и предложените цени, така че проектът да е ефективен, комисията запазва правото си да не включва тези критерии при изчисляването на комплексната оценка на съответната оферта. Определена е и формулата по третия критерий с максимален брой точки 10 - за предложение за организация на целогодишно санитарно-хигиенно поддържане на морския плаж и стратегия за развитие и популяризация, включително спортно-развлекателна и друга дейност" (И). И тук също е предвидено, че предложенията следва да са финансово обосновани, като средствата, предвидени в офертата да са адекватно обвързани с предложените финансови обосновки по критерии едно и две, а в случаите, когато не се наблюдава взаимосвързаност между предложената ставка роялти и предложените цени за чадър и шезлонг, комисията запазва правото си да не включва този критерий при изчисляването на комплексната оценка на съответната оферта. Определено е на последно място в т. 18 (стр. 15 от Условията), че комплексната оценка се изчислява по формулата: КО = Р+С+И, където Р, С и И са получените резултати от оценката на предложенията по всеки от критериите съгласно посоченото по-горе.

Резултатите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на заявленията са отразени в Протокол № 1 по чл. 8з, ал. 4 от ЗУЧК, който е с дата 30.11.2016 г., но с няколко продължения:

от 21 декември 2016 г., когато комисията е решила да изчака произнасянето на КЗК по искането за налагане на временна мярка "спиране на процедурата" по жалба на "Е. П. БГ" ЕООД;

от 28 март 2017 г., когато са отворени подадените заявления за участие в конкурса от 8 кандидата, описани са приложените документи, допуснати са до участие всички без "Б. Б." ЕООД и се е преминало към отваряне на малките пликове с надпис "Оферта" на допуснатите. Видно от този протокол, конкурсната комисия е описала подробно съдържанието на малките пликове на всеки поотделно по трите критерия (неколкократно посочвани по-горе): размер на ставка роялти (Р), размер на цена за 1 бр. чадър и размер на цена за 1 бр. шезлонг и разработки по третия критерий - предложението за организация на ...

от 22 юни 2017 г., когато е извършено оценяването на офертите - 6 на брой, защото един от кандидатите е бил отстранен и един - "Е. Б. В. К." ЕООД сам се е отказал от участието си в конкурса. Видно от този протокол, комисията е оценила офертата на участника "У." ЕООД по втория критерий с максималния брой точки - 45, но по другите два критерия е взела решение да не ги включва при изчисляването на комплексната оценка, при което по тези критерии са дадени 0 точки, и КО (комплексната оценка) е 45 точки.

Мотивите са различни и конкретно посочени в протокола на комисията, а и в решението на КЗК. Само за пълнота те са следните: По отношение на първия критерий - "В приложения финансов модел, включващ анализ на паричните потоци на концесията, обосноваващ предложения размер на отчисленията от 9 %, заложените източници на приходи са необосновано завишени, което поставя под съмнение устойчивостта на финансовия модел и не гарантира по безспорен начин икономическия баланс на финансовия модел за срока на концесията. Допуснати са груби технически грешки и несъответствия, както в текстовата част на офертата, така и в приложените таблици към нея. Предложената цена за 1 брой чадър и за 1 брой шезлонг е 0.01 лева с ДДС. У. е заложил приход в размер на 3 939 лева от чадъри и шезлонги. Видно от офертата и приложенията към нея, е заложен и приход в размер на 95 516 лева от "допълнителни плажни услуги" /шалтета, масички, шатри/, които ще се предоставят в обособени блокове за платено разполагане на плажни принадлежности. Комисията счита, че по този начин на практика се генерира приход, който би следвало да постъпва от предлагане на чадъри и шезлонги, т. е. реалната цена на чадър и шезлонг не е 0.01 лев, а по-висока. Чрез заплащането на допълнителните плажни услуги се заобикаля изискването за предлагане и заплащане на конкретната цена за чадър и шезлонг. Видно от офертата "При разработване на концесията се предвижда в пространствата, предвидени за платено предлагане на плажни чадъри да се обособят блокове, като в някои от блоковете ще се предлагат комплекти от плажен чадър и два шезлонга. В допълнение, никъде не е посочено, че цените на допълнителните плажни услуги няма да се променят през срока на действие на концесионния договор - т. е. може да се увеличават така, че индиректно да генерират финансов ресурс от предлагането на чадъри и шезлонги, който не е предвиден. В т. 2.8. от финансовата обосновка се съдържа противоречива информация относно броя на преместваемите обекти - в т. 2.8. са посочени 10 броя обекта за бързо хранене и допълнителна търговска площ към тях, както и поставяне на 4 търговски обекта, а в т. 3.2.3. са предвидени 17 броя обекта за бързо хранене. В табличните приложения са заложени разходи за изграждане и приходи от 17 обекта за бързо хранене, но няма заложени такива за предвижданите търговски обекта. Видно от изготвения от участника финансов модел, в раздел VIII, финансовият ресурс, необходим за изграждане на търговски обекти и тези - за бързо хранене е различен, съответно 25 000 лева и 120 000 лева. В тази част финансовото предложение е противоречиво и необосновано. Във финансовата обосновка не са отчетени инфлационните корекции - не са взети предвид инфлационните стойности. В офертата на участника е заложено целогодишно санитарно-хигиенно поддържане на морския плаж. В Приложение № 5 "Трудови възнаграждения, социални осигуровки и надбавки по категории персонал и длъжности" в ред № 8 броят на предвидените чистачи е 17, а заетостта им е предвидено да бъде само в рамките на 4 месеца от годината като предвидените разходи за заплати, осигуровки и надбавки на тази категория персонал- също е разчетен само за 4 месеца, независимо от предложеното в офертата и условието по третия критерий - предложение за организация на целогодишно санитарно- хигиенно поддържане на морския плаж. Налице е противоречие в офертата, където според участника той разполага с модерна техника за дълбочинно и фино почистване на пясъка, след което е предвидил да наема такава техника и след време да купува. Друго противоречие, залегналото в офертата, където е записано, че почистване на морския плаж на сектори по съставен график за работа на машината е съобразен така. че да не пречи на почивката на прилежащия комплекс. Т. предложение очевидно не касае морски плаж "Б.-север", тъй като е градски плаж и до него няма прилежащи комплекси с почиващи. Съгласно чл. 17а от Наредбата за водноспасителната дейност и обезопасяване на водните площи, концесионерите и наемателите на морските плажове са длъжни да осигуряват осъществяването на дейностите по водно спасяване, по обезопасяване на прилежащата акватория, здравното и медицинското обслужване и санитарно- хигиенното поддържане на плажовете в периода от време не по-късно от 1 юни и не по-рано от 30 септември. В офертата участникът декларира, че ще осигури максималното обезопасяване на морски плаж "Б.-север " чрез 17 /седемнадесет/ спасителни поста и три спасителни станции, като средната ще бъде централна. Те ще бъдат осигурени задължително в периода от 01.07 до 31.08. за всеки летен сезон. В противоречие на горецитираният ангажимент в офертата на участника се съдържа следното противоречие: "Съгласно чл. 10, ал. 1 и ал. 5 от Наредбата за водноспасителната дейност и обезопасяване на водните площи, морски плаж "Б.-север", ще бъде максимално обезопасен за времето от 01 юли до 31 август, като се осигурят б /шест/ спасителни поста, една спасителна станция, медицински пункт и подвижен реанимационен екип." Налице е разминаване между оферта и финансов модел и по отношение на необходимите инвестиции - стр. 26 от офертата средства за необходимите инвестиции за придобиване на материалните активи, необходими за реализиране на предложения - 2 335 550 лв." общо за първите 5 години", във финансовата обосновка - стр. 10 "Общата сума на необходимите средства за обезпечаване на бизнес програмата за срока на концесията се очаква да възлезе на 3 170 425 лв. за първите 5 години и общо на 5 216 950 лв. за целия срок на концесията (Приложения № 1 и № 2)". Има и разминаване при броя на местата за масажи - предвидени са три места за плани масажи с приходи, съответно 3000 лева, а са заложени разходи за 2-ма масажиста. В Приложение № 6 " Приходи и разходи за срока на концесия" по ред II "Спортно- развлекателни дейности и услуги" е необосновано завишен, особено по отношение приходите от моторни джетове и уиндсърфове. В раздел "Разходи за срока на концесията" в същото приложение не са отчетени разходите за концесионно плащане, което е един от основните разходи, гарантиращ устойчивостта на проекта".

По отношение на третия критерий Комисията се е обединила около решението да не оценява участника по този критерии, поради обстоятелството, че предложените идеен проект и средства не са представени еднозначно. "Във финансовия анализ не става ясно точно за какви дейности ще се разходват средствата за изпълнение на изискванията по този критерии. От представената информация не се наблюдава адекватна обвързаност между предвижданите за организация дейности по третия критерии и средствата, предвиден; -: за целта. Посочено е още, че "Следва да се обърне внимание на факта, че в предоставената обосновка на приходите и разходите, генерирани в резултат на концесионната дейност, са предвидени средства за санитарно-хигиенно поддържане на морския плаж и за спортно-развлекателна дейност и популяризация, които обаче не са адекватно обвързани с предложените финансови параметри и обосновки по останалите критерии. От финансовата обосновка и офертата не е видно какъв е размерът на средствата, които участникът е заложил например за популяризация. Посочено е общо, че са предвидени средства за реклама в раздел "Разходи за външни услуги", както и че са сключени предварителни договори, но не е ясен размерът на тези средства".

От изложеното до тук може да се направи извода, че е изцяло в правомощията на конкурсната комисия, която е помощен орган, съставен от съответните специалисти (и срещу състава и компетентността на която комисия няма никакви възражения от страна на жалбоподателя), да извърши преценка дали има несъпоставимост между заложените параметри и предложения размер на годишното концесионно плащане, така че проектът да е ефективен, както и преценка дали има или няма взаимосвързаност между предложената ставка роялти и предложените цени за чадър и шезлонг, в резултат на което да вземе решение да не включи тези критерии при изчисляването на комплексната оценка на съответната оферта. В конкурсната документация не се съдържа задължение за комисията да извърши анализ на финансовите модели на участниците с оглед да бъдат съпоставени един с друг.

На това място е необходимо да се отбележи, че именно защото настоящото дело се намира в първа съдебна инстанция, и защото да не лишава жалбоподателя от правото му на защита и възможност да докаже твърденията си в жалбата, съдът допусна поисканата от жалбоподателя съдебно-икономическа експертиза въпреки неколкократното противопоставяне на всички останали страни по делото. За яснота следва да се посочи, че задачата по т. 1 от молбата за назначаване на вещо лице е недопустима, тъй като само административният орган, независимо как е наречен с оглед провежданата процедура - продавач, наемодател, възложител, концедент, респективно неговият помощен орган може да извърши класиране на участниците според предварително обявените условия, изисквания или критерии, а задачата по т. 3 от молбата е неотносима към спора, защото е без значение за концесионното производство по предоставяне на концесия въпросът как се е извършвало стопанисването на същия плаж, когато е бил отдаден под наем. Затова е допусната само задачата по т. 2 от молбата, която вещото лице е изпълнило като е взело предвид всички събрани по делото доказателства, включително и конкурсната документация. На вещото лице е дадена и възможността по негова преценка да използва и други документи, които са му необходими за експертизата, вкл. и да прави проверки в съответните отдели, дирекции и други администрации.

По делото са изискани по настояване на жалбоподателя и офертите на тримата класирани на първите три места участници. В тази връзка следва да се посочи, че не е извършвана процедура по реда на чл. 151 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) по молбата на жалбоподателя за извършване на поправка и допълнение на протокола от съдебното заседание, проведено на 22.01.2018 г., защото е безпредметно. В това заседание е изискана от административния орган по искане на жалбоподателя конкурсната документация по отношение на класираните на първо и второ място участници - "П. И." ЕООД и "К. И." ЕООД. Няма никаква пречка точно неговата оферта да не бъде представяна, затова и без сложната процедура по поправката, респ. допълването на протокола с изслушване на звукозапис от заседанието, съдът е изискал и конкурсната документация на класирания на трето място участник "У." ЕООД. Участниците "П. И." ЕООД и "К. И." ЕООД, които са заинтересовани страни по делото категорично са се противопоставили и не са дали съгласие офертите им за участие в процесната концесия да станат известни на жалбоподателя, затова е разпоредено от съда те да се приложат в отделна папка с надпис "защитена търговска тайна", до която естествено има достъп и вещото лице с оглед изготвяне на компетентно, обективно и безпристрастно заключение. Тези три оферти са били на разположение за работа на вещото лице, което е изготвило своята експертиза, като е взело предвид и тази документация. Експертизата не е оспорена и съответства на останалите събрани по делото доказателства. Според заключението на вещото лице, след направения анализ на финансовите модели на класираните на първо, второ и трето място участници в процедурата за избор на концесионер на морски плаж "Б.-север", и трите дружества са в състояние да извършат дейностите, подробно описани в техните предложения и приложените финансови модели. След преизчислените концесионни вноски на база прогнозни приходи от едно плажно място и предложените от всеки участник ставки роялти, рентабилността на проектите на "П. И." ЕООД и "К. И." ЕООД спада, но това е за сметка на по-висок приход за Държавата от по-високите концесионни плащания и въпреки това финансовия резултат би бил положителен. По отношение на третия класиран участник "У." ЕООД са установени различия и несъответствия в данните, посочени в текстовата част на предложението и тези, изложени в табличен вид. Резултатите които са достигнати са на база изчисленията в таблиците (Приложения от 1 до 10) и съгласно посочените изчисления, проектът би бил с положителен финансов резултат. Като забележка вещото лице е отбелязало, че е важно да се отчете, че всички данни в предложенията на участниците са прогнозни и реалното им изпълнение зависи от много условия, в т. ч. климатични изменения, обща икономическа и политическа обстановка в страната и др. В съдебно заседание на 30.04.2018 г. вещото лице устно е пояснило, че тъй като всички оферти и финансови модели са изготвени на база прогнозни приходи, тяхното реално изпълнение зависи от много фактори, т. е., в определения срок не е ясно какво точно ще се случи, така че има рискове и те са от различно естество, което оказва влияние върху туризма.

Не на последно място следва да се отбележи във връзка с направено възражение, че Директива 2014/23/ЕС, на която се позовава жалбоподателя, не намира приложение за случая с оглед стойността на процедурата, а се прилагат разпоредбите на националното законодателство, което се оказва, че в случая е спазено.

За пълнота на изложението следва да се констатира, че преди постановяване на Решение № 459 от 11 август 2017 г. на Министерски съвет на Р. Б. е спазена административната процедура - изготвен е Доклад от председателя на конкурсната комисия относно резултатите от провеждането на конкурса за определяне на концесионер на морски плаж "Б.-север", община "Б.", област "Б." до Министъра на туризма; изготвен е Доклад от Министъра на туризма до Министерски съвет с приложен проект на решение и Финансова обосновка, одобрена от Министъра на финансите и е изготвен проект на Съобщение до средствата за масово осведомяване; на основание чл. 34, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерски съвет и неговата администрация е проведена съгласувателната процедура на проекта на Решение на Министерски съвет за определяне на спечелилия конкурса участник за концесионер на морски плаж "Б.-север", община "Б.", област "Б."; проекта на Решение за определяне на спечелилия конкурса участник за концесионер на морски плаж "Б.-север", община "Б.", област "Б." е включен в т. 14 от дневния ред на заседанието на Министерски съвет от 9 август 2017 г. и видно от Протокол № 34, проектът на решението е приет.

При извършената служебна проверка на основание чл. 168, ал. 1 от АПК на законосъобразността на оспорения административен акт въз основа на събраните по делото доказателства и на основанията, посочени в чл. 146 АПК, настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение намира, че като е достигнала до правния извод за законосъобразност на оспореното пред нея решение на Министерски съвет, Комисията за защита на конкуренцията, за която не се спори, че е компетентния за произнасяне административен орган, е постановила решение, което е в съответствие с материалния закон. А както се каза в началото на настоящото решение, не съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила отказът на КЗК да допусне поисканата експертиза, защото това доказателствено искане на жалбоподателя е удовлетворено в настоящото производство и той не е бил лишен от право на защита. Напротив, видно от Протокол № 1445 от 16.11.2017 г. първото по преписката заседание пред КЗК е било отложено именно, за да му бъде осигурена адекватна адвокатска помощ.

С оглед всичко изложено до тук, подадената от "У." ЕООД жалба срещу решението на КЗК ще трябва да бъде отхвърлена като неоснователна.

При този изход на спора, разноски не се дължат на жалбоподателя, а ответникът - Министерски съвет не е поискал такива. Н. М. на туризма следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ (ЗПП) и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 100 лева.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,