Решение № 12846 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12539/2015 г.

Решение № 12846 от 28.11.2016 г. на ВАС по адм. д. № 12539/2015 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията /ЗЗК/. Производството по делото е образувано по жалбата на "Бойлс фууд къмпани" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, район "Витоша", ул. "Генерал Ковачев" № 38, представлявано от управителя Ботьо Макавеев Богданов, срещу решение № 790 от 29.09.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-141/2015 г. Релевирани са оплаквания за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради допуснати при постановяването му в противоречие с приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона. По подробно развитите в жалбата съображения, се претендира отмяната на атакувания акт. В съдебно заседание се представлява от адв. Найден Димитров, който заявява становище, че поддържа жалбата по наведените в нея доводи, претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответната страна - Комисията за защита на конкуренцията, редовно призована, представлява се от ст. юрк. Теодор Георгиев, който изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмени бележки, като моли Върховния административен съд да отхвърли жалбата на "Бойлс Фууд Къмпъни"ООД срещу атакуваното решение на КЗК, като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответната страна - "КМБ България" ЕАД, редовно призована, не се представлява и не взема становище по жалбата. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 64, ал. 1 ЗЗК от надлежна страна, поради което е допустима. Въз основа на събраните в хода на производството доказателства и становищата на страните, настоящият състав на ВАС, четвърто отделение, приема за установено следното: Производството пред Комисията е образувано по искането на "Клас олио" ЕООД и "Клас" ЕООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "Бойлс Фууд Къмпъни" ЕООД, гр. София и "КМБ България" ЕАД, гр. София, налагане на предвидените от закона санкции и постановяване прекратяване на нарушението. Поради настъпилото в хода на процеса правоприемство, при условията на чл. 227 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК искателите пред административния орган, производството по делото е продължило от техния универсален правоприемник "КЛАС ОЛИО" АД, с Карапелит, общ. Добрич - селска. Във връзка с идентификацията на страните и определянето на конкурентния продуктов и географски пазар, въз основа данните от преписката, обосновано Комисията установява, че подателят на искането "Клас олио" ЕООД и ответното дружество "Бойлс фуудс къмпани" ЕООД са предприятия, които извършват стопанска дейност, свързана с разпространение на продукта "олио" в бутилки от 1 литър на едро на вериги магазини и дистрибутори, на територията на цялата страна. При тези данни правилно КЗК приема, че "Клас олио" ЕООД и ответното дружество "Бойлс фуудс къмпани" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, в конкурентни отношения на съответния продуктов пазар. В резултат проучването за нарушение по чл. 35, ал. 1 ЗЗК, от Комисията са констатирани и следните релевантни факти: "Клас олио" ЕООД осъществява стопанска дейност, свързана с производство и разпространение на сурови и рафинирани бутилирани и наливни масла, в т. ч. и олио, на територията на цялата страна от 2004 г., която дейност е продължавала и към момента на образувано административно производство, предмет на настоящото дело. На 22.06.2015 г. в Търговския регистър е вписано преобразуване на "Клас" ЕООД чрез вливане в "Клас олио" ЕООД и съгласно чл. 2, ал. 1 от Договор за вливане, подписан на 24.04.2015 г. между "Клас олио" ЕООД в качество на приемащо дружество и "Клас" ООД в качество на преобразуващо дружество "на датата на влизане в сила на вливането "Клас" прекратява съществуването си като отделно юридическо лице и "Клас олио" става негов универсален правоприемник, като всички активи и пасиви на "Клас" преминават върху "Клас олио". Установено е, че на името на "Клас" ЕООД на 16.09.2005 г. е регистриран промишлен дизайн "бутилка" с рег. № 5846, заявен на 18.10.2004 г., със срок на закрила до 18.10.2019 г. Продуктът предмет на производството, с наименование "Клас олио" е популяризиран от 2004 г. чрез телевизионна реклами, рекламни клипове и корпоративен филм, чрез интернет страница с адрес www. klasolio. com, участия в търговски изложения и международни панаири; участия в брошури, разпространявани от верига "Фантастико". Ответната страна в административното производство, "Бойлс фууд къмпани" ЕООД разпространява продукта "олио" с наименование "Libra" на едро на дистрибутори и търговски вериги от 17.10.2013 г., като притежава регистрирана словна марка "LIBRA ЛИБРА", с рег. № 54844, придобита чрез вписано на 23.10.2013 г. в Патентно ведомство прехвърляне на правото върху марка от Ботьо Макавеев Богданов на "Бойлс фууд къмпани" ЕООД. Словната марка е заявена на 30.06.2004 г. и регистрирана на 04.05.2006 г., със срок на закрила до 30.06.2024 г. и за класове 29, 30, 31, 32, 33 и 3411. По настоящия спор, административния орган е установил, че за периода 08.10.2013 г. - 27.11.2013 г. "Бойлс фууд къмпани" ЕООД е закупило от "Полимерс трейдинг" ЕООД пластмасови бутилки за олио с вместимост 1 литър и с наименование "Брама". От представените по делото фактури, етикетите на предлаганото от "Бойлс фууд къмпани" ЕООД олио "Libra", се изработват от "Алтер его" ЕООД от 01.10.2014 г. От 19.11.2014 г. до 18.02.2015 г. "Бойлс фууд къмпани" ЕООД доставя на "КМБ България" ЕАД рафинирано слънчогледово олио с наименование "Libra", в бутилки, бутилирано в бутилки от 1 литър. По делото са приложени като веществени доказателства мостри на пластмасови бутилки, етикирани с наименование "Клас олио" и олио "Libra". При сравнение на цялостния външен вид на опаковките на рафинирано слънчогледово олио в бутилки с вместимост 1 литър, разпространявано от "Клас олио" АД и от "Бойлс фууд къмпани" ЕООД, е установен идентичен дизайн на пластмасовите бутилки; сходно цветово оформление на етикетите, с преобладаващи жълт, зелен и син цветове, като на етикетите присъстват изображения на слънчогледи на фона на синьо небе с бели облаци; идентични капачки на бутилките, в жълт цвят, с бял пръстен; при двата етикета присъства наименованието на продукта "олио". Като разлики са отчетени пет разлики които са свързани с етикирането на продукта. При така установената фактическа обстановка КЗК приела, че ответната страна "Бойлс фууд къмпани" ЕООД не е извършило нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Констатирала е, че възможността да бъде заблуден потребителят следва от цялостния визуален ефект на опаковката, а не от отделни нейни елементи, и действията на "Бойлс фууд къмпани" ЕООД, поради което не следва да се разглеждат като самостоятелно нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. За неоснователно е прието твърдението за извършено нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. За да достигне до този извод КЗК е приела, че самото производство и предлагане на продукта олио в установения по преписката външен вид - бутилки и етикет, не противоречи на добросъвестната търговска практика така, че да бъде самостоятелно подведено под състава на нормата на чл. 29 от ЗЗК. За основателно е прието твърдението на "Клас олио" ЕООД за извършено нарушение на разпоредбите на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Бойлс фууд къмпъни" ЕООД. Този извод е направен въз основа на анализа на фактическия състав на нормата и установените релевантни факти. Основен елемент от фактическия състав на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е свързан с възможността предлагания продукт да доведе до заблуждение, като потребителите остават с впечатление, че ще закупят конкретен, наложен на пазара продукт, докато в същото време им се предлага нещо различно, което те избират поради сходствата с външния вид. При съпоставката на външния вид на продуктите, предлагани от конкурентите, комисията е приела, че приликите са достатъчни за да създадат възможност за заблуда на потребителите относно производителя на продукта. Върху дизайна на опаковката на предлагания от "Бойлс фууд къмпъни" ЕООД продукт присъстват сходни водещи елементи, като по отношение на опаковката - пластмасова бутилка, дизайнът който е регистриран като триизмерна мярка е налице пълно съвпадение на продуктите. Установените разлики са по отношение на етикетите на продуктите, като въпреки разликите при изписването на наименованието на продукта и начина на изписване, както и броят на слънчогледите, присъстващи върху етикетите на двете дружества имат сходно цветово решение. Констатирано, че високата степен на сходство при водещи елементи на опаковката, създават обективна възможност за въвеждане на потребителите в заблуждение по отношение на вече установен на пазара и еднакъв по предназначение продукт, предлаган от "Клас олио" ЕООД. Комисията е приела, че разликите в етикирането са несъществени при цялостното им възприятие, за да се направи разграничение между двете опаковки като съвкупност от бутилка и етикет, която информация е насочена към потребителите. При установеното нарушение КЗК е наложила имуществена санкция на основание чл. 100 от ЗЗК. При нейното индивидуализиране е съобразила продължителността и тежестта на нарушението, както и смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства. Прието е, че продължителността на нарушението е за кратък период от време, а именно от 19.11.2014 г. от която дата така предлаганият продукт в описаната опаковка е бил достъпен на пазара за потребителите, а именно - до 18.02.2015 г., когато след намесата на Патентното ведомство са иззети от търговската мрежа предлаганите бутилки олио. Отчетена е и степента на обществената опасност от констатираното извършено нарушение, като малкия брой продажби от продукта не е прието от Комисията като смекчаващо отговорността обстоятелство. За до достигне до този извод, административният орган е отчел обстоятелството, че преустановяването на противоправното поведение на ответното предприятие е било извършено именно от компетентния държавен орган по сигнал на заинтересованото лице, а не по собствена инициатива на търговеца. Извършеното нарушение е преценено като леко по смисъла на т. 17.а от методиката, за което се предвижда санкция до 2 % от размера на нетните приходи от продажби на предприятието за предходната финансова година, предхождаща постановяването на решението на КЗК. КЗК е направила преценка и на икономическото състояние на дружеството и възможността то да оперира на пазара след заплащането на санкцията, която същевременно трябва да отговаря на характера и степента на нарушението, да има превантивен характер срещу бъдещи недобросъвестни действия и да е съобразена с реализирания оборот на дружеството. След преценката на всички посочени обстоятелства, индивидуалният размер на наложената санкция е определен от 1 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството през финансовата за 2014 г., които са в размер на 2 01 000 лв. /два милиона и десет хиляди лева/. Изчисленият му размер е 20100.00 /двадесет хиляди и сто/ лв. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение при извършената проверка по реда на чл. 168, ал. 1 от АПК приема, че решението на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установените правила в глава дванадесета ЗЗК, в съответствие с изискванията на чл. 98 във връзка чл. 62, ал. 1. Неоснователно е твърдението в жалбата, че КЗК е постановила акта си при противоречие с материалноправните разпоредби на закона. Твърденията на жалбоподателя, че при сравняването между етикетите на предлагания в търговската мрежа продукт "олио" има сходство, което се дължи на прилики на несъществени елементи. Счита, че външният вид на бутилките се различава съществено поради фундаментални разлики в етикетите на двете бутилки. Разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК забранява предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. За да е изпълнен фактическият състав на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК е необходимо наличието на две кумулативни предпоставки: да е налице предлагане на стока или услуга на идентичен продуктов и географски пазар, и от друга страна, стоките или услугите да имат външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които да заблуждават или да могат до доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производството, източника на придобиване или използване, количеството, естеството, потребителските свойства или други съществени характеристики на стоката или услугата. В случая наличието на първата от горепосочените предпоставки не се отрича от страните. Жалбоподателят и ответникът в производството предлагат аналогични продукти, хранителния продукт слънчогледово олио. За установяване на втората предпоставка е достатъчно доказването на елемент от външния вид на продукта, който да е в състояние, реално или потенциално, да въведе в заблуждение по отношение на която и да е съществена характеристика на стоката или услугата, на нейния производител или продавач. За съставомерността на нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК съществено значение има цялостният визуален ефект, който се създава у средния потребител и налице ли е конкретно объркване с друг сходен продукт, с цел извличане на полза от това, че последният е утвърден и наложен на пазара. При преценката за това дали даден продукт се възприема от потребителя като копие на продукт, предлаган от конкурент и наложен на пазара, в случая следва да се отчете констатираният идентичен дизайн на пластмасовите бутилки в които се предлага слънчогледовото олио, което не се спори от касационния жалбоподател. Настоящия състав на Върховния административен съд, приема, за необоснован извода на вещото лице относно наличието на допълнителния фигуративен елемент "дървена лъжица", както и броя на изобразените слънчогледи, които могат да бъдат отчетени като значителната отлика в предлаганите продукти. Регистрираната в патентното ведомство промишления дизайн "бутилка" с рег. № 5846 и триизмерна марка с рег. № 75624 от страна на "Клас олио" ЕООД е с цел да го индивидуализира и отличи от останалите търговци. Цялостния външен вид на опаковката бутилка и етикет предлаган от настоящия жалбоподател, разглеждан като съвкупност от основните елементи опаковка и етикет почти приповтаря този на опаковката на продукта "олио" предлаган от "Клас олио" ЕООД, по такъв начин, че заблуждава или може да доведе до заблуждение потребителите. Следва да се отбележи обаче, че по делото липсва спор, че процесната бутилка е позната на потребителите от 2004 г. Дори и установените по-горе разлики по отношение на етикетите на предлагания продукт, както от вещото лице и от административния орган, които подробно са описани в обстоятелствената част на атакуваното решение, предвид използването на сходни цветове на оформянето им, присъствие на слънчогледи, синьо небе и бели облаци, както и присъствие на думата "олио" могат да доведат потребителите до заблуждение че познатата бутилка за олио "Клас олио" е ново оформление на етикета от същия производител или този продукт се произвежда с разрешението и под контрола на "Клас олио" АД. Действително, от представените доказателства по делото е видно, че на етикета на предлагания продукт от жалбоподателя е посочено наименованието на "Бойлс фууд къмпъни" ЕООД като разпространител на пазара, но същото е изписано по начин който може да бъде установено при детайлно прочитане поради дребния надпис. За доказването на възприемането на външния вид на стоката и преценката дали е налице имитация, макар и по настоящото дело да е допусната и изслушана съдебно-маркова експертиза, не са необходими специални знания за да бъде извършена преценка дали продуктите на двете конкурентни фирми са предлагани в сходни опаковки, тъй като потребителите не притежават такива. Външният вид може да предизвика объркване в обикновения потребител и от сходните водещи елементи в опаковката на двата продукта, като името в конкретния казус не е отличителен знак. Възприятието на купувача е в друга насока - основните белези като бутилка, цветовото оформление на етикетите. Следва да се отбележи, че обичайно в търговската мрежа продуктите слънчогледово олио се предлагат на един и същи щанд и не са отделени по техните производители, което обстоятелство е достатъчно да доведе до обективна възможност за улеснение на заблудата у потребителя с оглед установените сходства в опаковката им. След като е налице имитация по смисъла на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК и КЗК е установила, че е извършено нарушение, то правилно е счела, че на нарушителя следва да наложи предвидената в закона имуществена санкция. При индивидуализация на санкцията, КЗК е спазила изцяло Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, приета с решение № 71/3.02.2009 г., изменена и допълнена с решение № 330/17.03.2011 г. С оглед на изложеното подадената жалба е неоснователна и недоказана, поради което ще следва да се отхвърли. Направеното искане от процесуалния представител на КЗК за присъждане на разноски за юрисконсултското възнаграждение, с оглед на изхода на спора следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на КЗК разноски от 300 лв. на основание чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение