Решение № 2968 от 12.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 9590/2023 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Института по роботика Св. Апостол и Евангелист Матей БАН, гр. София, ул. Георги Бончев, бл. 2, ет. 4 срещу Решение 3969/15.06.2023 г. на Административен съд София-град, постановено по адм. дело 8676/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Института по роботика Св. Апостол и Евангелист Матей БАН (Института, ИР) срещу Решение 0901-34/02.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж (ОПНОИР) 2014-2020 г., и същият е осъден за разноски. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, като постановено при нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва извода на съда за осъществяване на състава на нередност. Сочи, че не е налице нарушение на приложимия закон, от което да произтича вреда за бюджета на Европейския съюз (ЕС) чрез начисляването на неправомерен разход. В тази връзка счита, че органът не е отчел нито естеството, нито сериозността на соченото от органа нарушение на приложимото право, поради което счита че размерът на финансовата корекция не е определен в съответствие със закона. Твърди, че размерът от 25% е прекомерен, не е съобразен с евентуалния финансов резултат на твърдените нарушения върху средствата от ЕСИФ. Намира, че не е съобразена разпоредбата на чл. 6 от Наредбата за посочване на нередности, съгласно която в случаите, при които констатираното нарушение няма и не би имало реално или потенциално финансово отражение, се определя финансова корекция по пропорционалния метод, като се прилага нулев процентен показател, който аргумент също не е обсъден от съда. Органът не е обсъдил интензитета на твърдените нарушения и има ли данни за малозначителност, във връзка с което съдът не е обсъдил налице ли е несъразмерност на определената от органа финансова корекция. Касаторът намира, че преценката на органа е следвало да бъде съобразен с чл. 6 АПК, прокламираните с който принципи намира за приложими и в производството по определяне на финансова корекция. Касаторът сочи, че съдът не е обсъдил възраженията му, че за същата нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности) вече му е била определена финансова корекция с предходно решение на РУО на ОПНОИР, което е отменено от съда с влязло в сила Решение 5411/06.06.2022 г. по адм. дело 662/2022 г. на ВАС. Поради това намира, че решението е издадено в противоречие с чл. 71, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Оспорва също и извода на съда за осъществено нарушение на чл. 110, ал. 1, т. 9 във вр. чл. 100, ал. 10 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. чл. 74, ал. 1 ЗОП и всичко във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 4.1. от Приложение 1 на Наредбата за посочване на нередности. Сочи, че съдът не е изложил собствени мотиви, а е преповторил изводите и аргументите на РУО, без да изследва по какъв начин е променен кръгът на заинтересованите лица, тъй като в разглеждания случай не се касае нито за промяна на кръга на заинтересованите лица, нито за наличие на съществени изменения в условията на поръчката. Счита, че с отпадане на изискването за оборот и за наличието на внедрена система за управление на качеството, не се променя основен елемент от условията за изпълнение на поръчката, поради което не е налице основание за прекратяването й по чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП въведените промени не са съществени и не променят кръга от заинтересовани лица. В тази връзка сочи, че твърденията на РУО, безкритично възприети от съда, не са подкрепени с факти, тъй като тези промени нямат отношение към предмета на поръчката, доколкото именно той предопределя възможния кръг от професионалисти в съответната област, които имат право да изпълняват съответната дейност. Отпадането на двете изисквания има отношение към декларираните в ЕЕДОП обстоятелства и не променят изискванията за подготовка на техническото и ценово предложение на потенциалните участници, т.е. не се внасят съществени изменения в предмета и условията за изпълнение на обществената поръчка. Касаторът се позовава и на разпоредбите на Директива 2014/24/ЕС, съображение (80), в което е посочено, че необходимостта икономическите оператори да разполагат с достатъчно време за изготвяне на офертите си, може да доведе до удължаване на първоначално определените срокове, когато са направени съществени промени в документацията за обществената поръчка, които съществени промени следва да се разбират като промени, по-специално в техническите спецификации. Оспорва и изводът за нарушаване принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП и забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като именно чрез несъществените промени е гарантирана конкуренцията и равнопоставеността между потенциалните участници. Промените са извършени законосъобразно от възложителя чрез обявление за изменение и в законоустановения срок по чл. 100, ал. 3 ЗОП, при спазване на прокламираните от закона принципи, поради което няма нарушение, съответно нередност по т. 4.1 от Приложение 1 от Наредбата за посочване на нередности. Касаторът оспорва и извода за осъществяване на второто сочено нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б ЗОП във вр. чл. 104, ал. 4 ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Счита, че съдът не е изложил собствени мотиви, което е нарушение на процесуалните правила, а е преповторил изложеното от РУО. Намира за неправилно твърдението, че възложителят е променил критерия за подбор след отваряне на офертите, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на този критерий за подбор. Сочи, че с подаване на офертата определеният за изпълнител участник изрично е декларирал в ЕЕДОП, че отговаря на изискванията, а чрез представените на електронен носител към ЕЕДОП документи удостоверение от Сенсата Технолоджис България ЕООД и описания в ЕЕДОП приемо-предавателен протокол от 08.03.2017 г., които не са обсъдени от съда, се доказва по несъмнен начин, че е проведено и обучение. В тази връзка сочи, че няма основание изложеното в протокола да не се отнесе към ръководителя на екипа П. Гъбев, който го е подписал, поради което още с подаване на офертата са били налице изискуемите данни, което е отразено и в Протокол 1 от 10.04.2019 г. за работата на комисията. Счита, че участникът е изпълнил задължението си, съгласно чл. 67, ал. 6 ЗОП, да декларира съответствието си с изискванията, като е представил и документи в подкрепа на това, както правилно е приела и комисията, поради което не е налице нарушение на 54, ал. 1, т. 5, б. б ЗОП във вр. чл. 104, ал. 4 ЗОП, във вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, респективно не е налице нередност. Поради това и твърдението на съда, че протоколът не е бил представен в хода на административното производство е невярно, а пропускът на съда да го объсди съставлява съществено нарушение на съдопроизводствените правила, довело до неправилност на решението. Иска отмяна на обжалваното решение и на административния акт, алтернативно се прави искане за намаляване размера на финансовата корекция поради малозначителност и несъразмерност, както и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, включително юрисконсултско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрк. Цаканска. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт М. Колев. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Предмет на оспорване пред АССГ е Решение 0901-34/02.09.2022 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР, с което на Института е определена финансова корекция в размер на 25% върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване) по засегнатия Договор 2019-05-31/31.05.2019 г. с Еврика 7 ЕООД, сключен на стойност 975 000 лв. без ДДС/1 170 000 лв. с ДДС, като максималната стойност на финансовата корекция е 292 500 лв. Институтът е бенефициер (по смисъла на чл. 2, т. 10 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, Регламент (ЕС) 1303/2013) и водеща организация по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП) BG05M2OP001-1.002-0006-C01, сключен с Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, в качеството й на Управляващ орган на ОП НОИР, за изпълнението на проект Изграждане и развитие на Център за компетентност Квантова комуникация, интелигентни системи за сигурност и управление на риска (Quasar). На 28.02.2019 г. бенефициерът с Решение 8 страртира открита по рода си процедура за възлагане на обществена поръчка с УНП в РОП 02314-2019-0005, с предмет: Доставка на специализирано оборудване за изграждане на платформи за квантова комуникация, за нуждите на ЦК Quasar на територията на ИЯИЯЕ-БАН, по две обособени позиции: Обособена позиция 1 Доставка на специализирано оборудване за изграждане на платформи за квантова комуникация, за нуждите на ЦК Quasar, на територията на ИЯИЯЕ-БАН и Обособена позиция 2 Доставка на специализирано оборудване - шест броя комутатори, за нуждите на ЦК Quasar, на територията на ИЯИЯЕ-БАН. На 31.05.2019 г. е сключен гореописаният договор по обособена позиция 1. На 05.08.2022 г. бенефициерът е уведомен за резултатите от извършена нова проверка от УО на ОПНОИР на откритата процедура, като са констатирани две нередности, засягащи процедурата в частта по обособена позиция 1, както следва: 1) Непрекратяване на обществената поръчка по обособена позиция 1 при въведени съществени промени в обявените условия по нея, които са променили кръга на заинтересованите лица, което е довело до незаконосъобразно съкращаване на нормативно определения срок за получаване на оферти за тези заинтересовани лица допустими участници, които в условията на първоначално обявената обществена поръчка са били недопустими участници, с което възложителят е нарушил чл. 110, ал. 1, т. 9 във вр. чл. 100, ал. 10 ЗОП във вр. чл. 74, ал. 1 ЗОП, всичко във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Нарушенията са квалифицирани като нередност по т. 4.1. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности Незаконосъобразни срокове за получаване на оферти или срокове за получаване на заявления за участие (първата хипотеза е подчертана), в хипотезата на б. г. 2) Критериите за подбор са променени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на критериите за подбор, нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б ЗОП във вр. чл. 104, ал. 4 ЗОП и във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. Нарушението е квалиицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности Критериите за подбор или техническите спецификации са били променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно (първата хипотеза е подчертана). На 19.08.2022 г. бенефициерът представя възражение. На 02.09.2022 г. е издадено оспореното пред АССГ решение, с което на ИР е определена финансова корекция в размер от 25% от допустимите разходи по засегнатия договор за изпълнение от 31.05.2019 г. за нередности по т. 4.1., б. г и т.14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, като възражението му е прието за неоснователно. РУО обосновава извода си за първата група нарушения с констатацията, че с решение от 13.03.2019 г. е одобрено обявление за изменение и допълнителна информация, с което възложителят е отменил два от критериите за подбор по обособена позиция 1: 1) участниците да имат реализиран минимален общ оборот/минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, не по-малко от 1 000 000 лева, през последните 3 приключили финансови години, в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си; 2) участниците да прилагат внедрена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO или еквивалент с обхват, сходен с предмета на поръчката доставка на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност. Според органа така възложителят е внесъл съществени изменения в условията на първоначално обявената процедура, тъй като е променил кръга на заинтересованите икономически оператори, но процедурата не е прекратена, като в резултат на провеждането й, незаконосъобразно е съкратен законоустановения срок за получаване на оферти по отношение на участниците, които преди отпадане на критериите за подбор са били недопустими, но от момента на изменението стават допустими участници. Промененият кръг заинтересовани лица са разполагали с 27 дни за подаване на оферти, което е в противоречие с чл. 74, ал. 1 ЗОП, тъй като е под минималния установен в закона срок от 30 дни. Доколкото ЗОП забранява при изменението да се въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица, за възложителя е било възникнало задължението да прекрати процедурата на основание чл. 100, ал. 1, т. 9 ЗОП, което не е сторено. Тъй като не е прекратил процедурата при наличието на предпоставките и задължението за това, възложителят е допуснал незаконосъобразно съкращаване на срока за получаване на оферти на 27 дни, с което е ограничил участието на заинтересованите икономически оператори. Относно вторага група нарушения РУО мотивира извода си за несъответствие на определения за изпълнител участник с критериите за подбор, поради тяхната промяна в хода на процедурата. Сочи, че съгласно раздел ІІІ.1.3. от обявлението за поръчка и т.2.3. от раздел ІІІ от документацията за поръчката, участниците по обособена позиция 1 следва да отговарят на следния критерии за подбор, свързан с техническите и професионалните им способности: да разполагат с ръководител на екип, който има опит в една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация в последните 3 години. Органът констатира, че в ЕЕДОП на участника Еврика 7 ЕООД, в част ІV, раздел В от който следва да се декларира съответствието с критерия, както и в останалите приложени към офертата документи референция за добро изпълнение от 08.04.2019 г. от Сенсата Технолоджис България ЕООД, не е посочена информация за извършено обучение по повод на доставеното оборудване, поради което не е налице деклариране на съответствието на участника с критерия, в противоречие с чл. 67, ал. 1 ЗОП. От своя страна оценителната комисия не е приложила нормата на чл. 104, ал. 4 ЗОП, като не е установила липсата на тази информация и не е предоставила на участника възможност да поправи пропуска си, като е допуснала участника до по-нататъшно участие, при наличието на основание за отстраняването му чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б ЗОП. Органът счита, че по този начин е увереден принципът на ефективно разходване на средства от ЕСИФ, тъй като не е допуснато обявяване на нова процедура, а възложителят се е лишил от възможността да получи икономически по-изгодна оферта. Като не е изпълнил задълженията си по закона, помощният орган на възложителя е допуснал до участие участник, за който не е установено съответствието му с критериите за подбор, тъй като не е предоставил изискващата се в тази връзка информация, с което са нарушени принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция, прокламирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП. При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган. Като неоснователни отхвърля доводите на жалбоподателя за нищожност на решението, поради противоречието му с влязло в сила Решение 5411/06.06.2022 г. по адм. дело 662/2022 г. на ВАС, доколкото с него предходно издаденото Решение 01-1/27.01.2021 г. за определяне на финансова корекция в същия размер и по същия договор с изпълнител, на същите фактически основания, е отменено не поради установена липса на нередност, а поради неправилна правна квалификация на нарушението, поради което липсва процесуална или материалноправна пречка за издаване на настоящия административен акт. Съдът приема, че актът е издаден в предвидената от закона форма, и при спазване на специалните административнопроизводствени правила, предвидени в ЗУСЕФСУ. Съдът приема за установено, че с Решение 12/13.03.2019 г. за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация, възложителят е отменил критерия за подбор за икономическо и финансово състояние на участниците изискване за реализиран общ/специфичен оборот в обхвата на поръчката от 1 000 000 лв., както и един от трите критерия за технически и професионални способности на участниците въведена система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO или еквивалент с обхват, сходен с предмета на поръчката. Съдът счита, че извършеното от бенефициера изменение правилно променя кръга на заинтересованите лица. С оглед въведената в чл. 100, ал. 10 ЗОП забрана с изменението да се въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица, съдът приема, че в случая за възложителя е възникнало задължение да прекрати процедурата, което обаче не е сторено. Намира за правилна и дадената от органа правна квалификация на нередността по т. 4.1., б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, тъй като с непрекратяване на процедурата възложителят не е дал възможност на заинтересованите лица да се запознаят със съществено променените условия и да участват в процедурата чрез подаване на оферта по тази обособена позиция в нормативно определения срок от 30 дни. Заключана, че при незаконосъобразно съкращаване на нормативно установения срок, което е по-малко от 30 на сто, правилно е определена финансова корекция в размер на 5%, поради което материалния закон е приложен правилно от РУО в тази част на роспореното решение. Във връзка с второто установено от органа нарушение, съдът разглежда представения от участника Еврика 7 ЕООД ЕЕДОП, в който за ръководител на екипа е посочен П. Гъбев, с образование инженер физик, с диплома, издадена от Федерален Политехнически институт, Лозана. В частта професионален опит на лицето е посочено, че е ръководил проект по доставка на високотемпературни сензори, използвани в лабораториите на Сенсата Технолоджис България ЕООД, съгласно приложени приемо-предавателни протоколи. Приложена е също декларация от лицето, че за последните 3 години от датата на подаване на офертата е извършил подобни или идентични на предмета и обема на поръчката услуги. Посочен е сключеният със Сенсата Технолоджис България ЕООД договор, както и референция за добро изпълнение, издадена от последното. Съдът приема, че в така представените документи, не се декларира, че предложеното за ръководител на екипа лице е извършило едно обучение за правилната експлоатация на оборудването, в представената референция също липсва такава информация, от която комисията да установи, че лицето отговаря на изискванията за професионален опит, съответно участникът на критерия за подбор, поради което е следвало по реда на чл. 104, ал. 4 ЗОП информацията да бъде изискана, което не е сторено и комисията е допуснала до по-нататъшно участие участник, за който е налице основание за отстраняване по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б ЗОП. Съдът не кредитира представеният в хода на съдебното производство приемо-предавателен протокол за валидиране на процес на одобрение на производствената част с аргумент, че същият не е представен в хода на административното производство, поради което не е в състояние да докаже съответствие с изискванията в процедурата. Допълва, че тъй като това е частен документ, който не носи достоверна дата по смисъла на чл. 181, ал. 1 ГПК, то непредставянето му с ЕЕДОП разколебава доказателствената му стойност. За правилна е приета дадената от РУО правна квалификация на нередността по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, както и приложеният подход за определяне размера на финансовата корекция според естеството на нарушението, което не позволява да се определи точното финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ. Доколкото процентният показател от 25% е нормативно определен в т. 14, то съдът е посочил, че не може да бъде намален по преценка на административния орган. Съдът заключава, че актът е издаден в съответствие с целта на закона, доколкото финансовата корекция е административна мярка, чрез която се възстановява положението преди нарушението на правото на Съюза, с оглед разпоредбите на Регламент (ЕО, Евратом) 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година за защита на финансовите интереси на Европейските общности. Така мотивиран, съдът прави краен извод, че актът е законосъобразен и отхвърля жалбата на ИР БАН срещу него. Решението на съда е валидно и допустимо, но неправилно. Настоящата касационна инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при следната корекция в мотивите: С Постановление на Министерския съвет 237 от 23.10.2017 г., обнародвано в ДВ бр. 86/27.10.2017 г., в сила от 01.11.2017 г., е приет Устройствен правилник на Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж. Съгласно чл. 4, ал. 1 от Устройствения правилник, Агенцията изпълнява функциите на управляващ орган на ОПНОИР 2014-2020, а съгласно чл. 6, т. 1 от същия, изпълнителният директор е ръководител на управляващия орган на ОПНОИР. С § 10 от Постановление на Министерския съвет 274 от 09.08.2021 г., обнародвано в ДВ бр. 67/13.08.2021 г., Изпълнителната агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж се преименува в Изпълнителна агенция Програма за образование, без това да засяга наименованието на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж. Така Изпълнителна агенция Програма за образование, считано от влизане в сила на ПМС 274/09.08.2021 г., съгласно § 13 от него, е УО на ОПНОИР, а изпълнителният директор на ИА Програма за образование е ръководител на УО на ОПНОИР. От значение за настоящото производство е единствено изпълняваната от изпълнителния директор на ИА Програма за образование функция на ръководител на УО на ОПНОИР 2014-2020 г., която му придава качеството на административен орган по смисъла на ЗУСЕФСУ, без оглед юридическото лице или заеманата от лицето длъжност в него, но за прецизност следва да се уточни, че юридическото лице, в чиято структура се намира административният орган издател на оспорения пред АССГ акт, е Изпълнителна агенция Програма за образование, а не Изпълнителна агенция Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж, както неточно сочи съдът. Споделят се и мотивите на съда, че оспореният пред него акт е издаден в изискуемата от закона писмена форма с посочване на фактически и правни основания, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК настоящата инстанция не е необходимо да ги преповтаря. Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение, макар и лаконично, съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че е възприел мотивите на органа, а не тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни. От доказателствата по делото е безспорно, че бенефициерът е обявил обществена поръчка с конкретно изискване като критерий за подбор притежаването на система за управление на качеството по стандарт БДС EN ISO или еквивалент, с предметен обхват в областта на предмета на поръчката по обособена позиция 1, както и е поставил критерий за подбор за икономическото и финансово състояние с минимално изискване за реализиран от участниците общ/специфичен оборот в предметния обхват на поръчката от 1 000 000 лева. Безспорно е също, че в срока по чл. 100, ал. 3 ЗОП е направил изменение като двете изисквания са отпаднали. Съгласно чл. 100, ал. 1 ЗОП възложителят има възможност да отстрани допуснати несъответствия или неточности в условията на процедурата, посочени в обявлението или в документацията. Но това право на възложителя, за да не води до нарушаване на принципите на закона за равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност, е обвързано с определени изисквания и срокове. Тогава, когато измененията са такива, че водят до съществена промяна в условията на поръчката, които налагат промяна в офертите на участниците, законодателят изрично е задължил възложителя да удължи сроковете за получаване на оферти чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП. Легална дефиниция на понятието съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците няма, поради което действителното му съдържание се извежда от практиката в резултат на тълкуване. Съгласно речника на българския език (достъпен на адрес https://ibl.bas.bg/rbe/ ) съществен означава много важен, основен. Т.е. в контекста на общоупотребимия български език, при съществено изменение в условията става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, много важен елемент от условията, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Но промяната трябва да бъде такава, че да налага само и единствено промяна на офертите на участниците. А тъй като същественото изменение е отнесено към офертите на участниците, то следва, че има отношение към изпълнението на самата поръчка. Отговор на въпроса какво е оферта и нейното съдържание дава чл. 39, ал. 3 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), като аргументи могат да се черпят и от разпоредбата на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, с която е дадена легална дефиниция на понятието неподходяща оферта. Като се има предвид горното, съществените изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците, ще са такива, които водят до промяна в техническото и/или ценовото предложения на участниците, но без да променят кръга на заинтересованите от изпълнението на поръчката икономически оператори. Законодателят не е въвел нормативно правило за определяне кога е налице промяна в кръга на заинтересованите лица, поради което разпоредбата трябва да се тълкува в контекста на принципите на закона и на основното изискване по чл. 2, ал. 2 ЗОП. Това значи, че промяната не следва да води до ограничаване на конкуренцията, като въвежда необосновано предимство или необосновано ограничение и да не е съобразена с предмета, стойността, количеството или обема на поръчката. Това тълкуване е съответно и на използването на понятието "съществени промени в условията на поръчката" в рамките на ЗОП и в частност тогава, когато възложителят, с оглед на чл. 110, ал. 1, т. 9 с.з., е длъжен да я прекрати. В тази хипотеза, съществените промени са такива, че биха довели до промяна на кръга на заинтересованите лица. Следователно тогава, когато условията на поръчката са изменени по начин, който не води до промяна на кръга на заинтересованите лица, а само до необходимост от промяна на офертата, за възложителя е налице задължение за удължаване на срока за подаване на оферти, но тогава, когато измененията водят до промяна на кръга на заинтересованите лица за възложителя е налице задължение за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП. Видна е логиката на законодателя - чрез възможностите на чл. 100 ЗОП да не се ограничава кръга на лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т.е. да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т.ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката като тогава, когато промяната води до необходимост от изменение на офертата, е налице и задължение за удължаване на срока, защото на участниците трябва да се гарантира възможност за пълноценно изготвяне на офертата (в горния смисъл Решение 4791/23.04.2020 г. по адм. дело 4377/2019 г., VІІ отд. на ВАС; Решение 14477/23.11.2020 г. по адм. дело 7915/2020 г., VІІ отд. на ВАС; Решение 10201/24.07.2020 г. по адм. дело 4038/2020 г., VІІ отд. на ВАС и др.). Отнесени към фактическите констатации на органа изискванията на закона водят до извода, че извършената от бенефициера промяна на критериите за подбор чрез отпадане на две изисквания за въведена система за управление на качеството и за реализиран общ/специфичен оборот в предметния обхват на поръчката, не водят до необходимост от промяна в офертите на участниците. Променените изисквания не могат да наложат никаква промяна в офертите на участниците, тъй като нямат отношение към техническата спецификация и условията за изпълнение на поръчката. След като не могат да бъдат окачествени като съществени изменения, то и за възложителя не би могло да възникне нито задължението за удължаване на срока за подаване на оферти в хипотезата на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, нито задължението да прекрати процедурата за възлагане на обществената поръчка на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 във вр. чл. 100, ал. 1, т. 10 ЗОП, доколкото въведената с последната разпоредба забрана би била мислима само когато са въведени съществени изменения в условията. В тази връзка и тъй като органът твърди, че въведените изменения са довели до незаконосъобразно съкращаване на срока за подаване на оферти, понеже са съществени, от което следва, че е осъществен съставът на нередност по т. 4.1. от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, но освен това са променили и кръга на заинтересованите от изпълнението на поръчката лица, поради което с оглед забраната по чл. 100, ал. 10 ЗОП възложителят е следвало да вземе решение за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП, то не би могло едновременно да съществува задължение за бенефициера възложител да удължи срока с цел осигуряване на възможност на потенциалните участници и тези, които вече са подали оферти да ги съобразят с промените, и да прекрати процедурата, тъй като въведените промени, освен че налагат промяна на офертите, поради съществеността си водят до промяна в кръга на заинтересованите от изпълнението лица, т.е. на кръга на икономическите оператори, които по занятие биха могли да изпълнят поръчката и поради това имат икономически интерес от участие в процедурата по възлагането й. Горното води до противоречие между фактическите констатации на органа и формираните от него правни изводи за нарушение на чл. 110, ал. 1, т. 9 ЗОП във вр. чл. 100, ал. 10 във вр. чл. 74, ал. 1 ЗОП. Липсата на нарушение значи липса на елемент от фактическия състав на нередността, т.е. липса на основание за определяне на финансова корекция. От своя страна, така очертаните от РУО нарушения не осъществяват състава на нередност по т. 4.1 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, каквато правна квалификация е дадена от органа. Тази категория нередност се отнася към незаконосъобразни срокове за получаване на оферти или срокове за получаване на заявления за участие, т.е. действия на възложителя, с които са определени по-кратки от нормативно установените срокове за подаване на оферти/заявления за участие при обявяване на процедурата или бездействие на възложителя в случаите, в които в хода на обявената процедура, поради промяна в обстоятелствата, същият е задължен да удължи срока. Но не се отнася до бездействие на възложителя да прекрати процедурата за възлагане на поръчката в някоя от хипотезите на чл. 110, ал. 1 ЗОП, която разпоредба е императивна. Липсата на нарушение на сочените от органа норми на ЗОП изключва засягане на прокламираните с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, още повече органът не сочи конкретен признак, по който потенциалните участници са дискриминирани. Не се споделя и изводът на първоинстанционния съд за осъществяване на втората нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, посочена от РУО в оспореното решение. В ЕЕДОП, част IV, Раздел В: Технически и професионални способности, във връзка с поставения от възложителя критерий за подбор, свързан с техническите и професионални способнисти на участника по чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, участникът Еврика 7 ЕООД е посочил Ръководител екип: П. Гъбев, с образование инженер физик, с диплома, издадена от Федерален Политехнически институт, Лозана; Професионален опит: Ръководител проект по доставки на високотемпературни сензори, използвани в лабораториите на Сенсата Технолоджис България ЕООД, съгласно приложени към офертата приемо- предавателни предавателни протоколи. В референцията за добро изпълнение също са посочени фактури и приемо-предавателни протоколи, както и че доставките са изпълнени качествено и в съответствие с техническите изисквания на възложителя. Съгласно чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнение на критериите за подбор. Действително, както е установено от административния орган и прието от съда, в ЕЕДОП не е декларирано изрично, че предложеното за ръководител на екипа лице е участвало в изискуемото обучение, като независимо от посочването, че информация за професионалния опит се съдържа в приложените към офертата документи, в списъка на документите приложение 1 към образец 1 на възложителя, не са записани приемо-предавателни протоколи. Такав протокол обаче (приемо-предавателен протокол за валидиране на процес на одобрение на производствената част) от 08.03.2017 г., подписан между участника и получателя на доставката Сенсата Технолоджис България ЕООД, чрез която се доказва професионалната компетентност на П. Гъбев, е наличен по преписката и сам органът в решението си сочи, че същият е бил приложен към документите за сключване на договора за възлагане на обществената поръчка, което е в съответствие с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, и в него е посочено извършено и обучение. С оглед посоченото осъщественото нарушение няма финансово влияние, поради което третият елемент на дефиницията за нередност не е доказан. Действително съгласно дефиницията за нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, за да е налице вреда за бюджета на Съюза не е необходимо да е доказана реална такава. Достатъчна е и потенциалната възможност за вреда, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, нередност е налице "доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. В случая обаче не е ясно каква според органа е възможността нарушението да има отражение върху бюджета на Съюза. Дори и потенциалната вреда следва да бъде мотивирана, за да се допусне възможността да има отражение върху бюджета. В противоречие с твърденията си, че нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ има и когато е налице потенциална възможност за вреда, органът прави опит да обоснове с предположение наличието на реална такава. Не са приведени никакви фактически обстоятелства в подкрепа на твърдението, че при откриване на една нова процедура за възлагане на обществената поръчка биха се получили повече от една оферти, доколкото разглежданата процедура е открита по вида си, т.е. възложителят е осигурил възможно най-широката публичност с цел привличане интереса на потенциалните изпълнители. Не съответства на обективната истина твърдението, че избраният за изпълнител не отговаря на критерия за подбор сам органът признава, че доказателства за професионалната компетентност на ръководителя на екипа в лицето на инж. П. Гъбев, са представени към момента на сключване на договора. Т.е. не е налице неправомерно сключен договор, тъй като към момента на възлагане на поръчката, Еврика 7 ЕООД е изпълнило задължението си да представи документите по чл. 58 ЗОП, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор. А доколкото икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от посочените в чл. 70, ал. 2 ЗОП критерии за възлагане, които както по същността си, така и по целените от закона последици се различават от критериите за подбор, чрез които съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителят цели установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката, то и не може да се приеме, че направеното от участника Еврика 7 ЕООД предложение за изпълнение не е икономически изгодно за възложителя. Установените по делото доказателства, обсъдени и от административния орган в хода на производството по издаване на акта му, водят до извода, че предлаганият от участника ръководител на екип, отговаря напълно на поставения от възложителя критерий за подбор, свързан с техническите и професионални способности на участника - да е ръководил поне една доставка, монтаж и тестване на специализирано оборудване за лабораторна и/или научна дейност и едно обучение за правилната му експлоатация за последните 3 години. В настоящия случай, не е налице третият елемент от нередността, тъй като избраният за изпълнител участник, реално отговаря на поставените изисквания на възложителя и към момента на сключване на договора е представил доказателства за това, а именно, че отговаря на изискванията за определената длъжност и притежава изискуемия опит. От изложеното следва, че допуснатото нарушение е формално, тъй като не е налице вреда за бюджета на ЕС. Следователно крайният извод на първоинстанционния съд за наличие на нередност за нарушение на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б във вр. с чл. 104, ал. 4 ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП е неправилен. Следва също да се отбележи, че във връзка с твърдението си за засягане принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, и свободна конкуренция, органът не сочи никакви фактически обстоятелства и не обосновава по какъв начин чрез нарушението на чл. 54, ал. 1, т. 5, б. б ЗОП те също са нарушени. Предвид изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и настоящата инстанция следва да постанови решение, с което да отмени Решение 0901-34 от 02.09.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж". С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Изпълнителна агенция "Програма за образование" юридическото лице, в чиято структура е органът, издал акта, да заплати на Институт по роботика "Св. Апостол и Евангелист Матей" БАН, направените и своевременно претендирани по делото разноски. Видно от представения списък по чл. 80 ГПК и от доказателствата по делото същите възлизат общо за двете инстанции в размер на 4 540 (четири хиляди петстотин и четиридесет) лв. и включват платената държавна такса за образуване на първоинстанционното и настоящото производство общо в размер на 4 040 (четири хиляди и четиридесет) лв., както и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции общо в размер на 500 (петстотин) лв. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, седмо отделение