Решение № 13176 от 7.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12383/2015 г.

Решение № 13176 от 7.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12383/2015 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с глава дванадесета от АПК. Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на УМБАЛ " Свети Георги", гр. Пловдив, подадена чрез пълномощник гл. юриск. Тенчо Василев, против решение № 783 от 29.09.2015 г. по преписка № КЗК-523/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 469/24.07.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специално помощно оборудване за работа с изотопи за РЕТ-СТ лабораторията: автоматичен диспенсер, автоматичен инжектор, контейнери и др., специално медицинско оборудване за работа с радиофармацевтици". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че КЗК неправилно е приела, че са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП, предвид на това, че посочената медицинска техника в техническите спецификации съответства на точно определен модел апаратура и на определен производител. Излага, че КЗК е допуснала съществено нарушение като не е допуснато назначаване на техническа експертиза, която да се произнесе по съответствието на заложените от възложителя изискванията по техническата спецификация и представените по преписката брошури от жалбоподателя и възложителя. Твърди, че техническата спецификация съответства на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, поради което изводите на КЗК са незаконосъобразни. Излага, че са неправилни изводите на КЗК и за незаконосъобразност на Методиката за оценяване по показател "Техническо съответствие и качество" (П2). Излага, че всички критерии по този показател се основават на обявените технически характеристики и за кандидатите е предвидимо какви точки ще получат в зависимост от характеристиките на предложената от тях апаратура. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК, както и да се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Камбера Пакард България" ЕООД, гр. София, чрез пълномощник адв. Рафаилов, с писмени отговор и в съдебно заседание оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение, с искане да бъде оставено в сила. Претендира заплащане на разноски по делото. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че направеният от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) извод, че са извършени нарушения при откриване на обществената поръчка е правилен и обоснован, поради това, че възложителят не е спазил императивните разпоредби на чл. 25, ал. 5 и чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Смята, че правилно КЗК е приела, че възложителят е заложил дискриминационни условия и изисквания, даващи предимство на конкретни производители по отношение на медицинските изделия - "Инжектор на контраст", "Инжектор", "Дефибрилатор", "Автоматична диспенсираща система", "Лъчезащитни средства", с което е нарушил разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, поради това, че заложените техническите параметри действително отговарят на конкретни модели продукти, произвеждани от конкретен производител. Излага, че неназначаването от страна на КЗК на техническа експертиза относно заложените в обявлението технически спецификации на медицинската апаратура и съвпадението им с конкретните модели медицинските изделия посочени по-горе не е основание за отмяна на решението, поради това, че такава експертиза не е поискана от възложителя, а от друга страна КЗК не е задължена да назначава такава, след като твърдени факти и обстоятелства могат да се установят от материалите по преписката и без мнението на експерт в областта на техниката, както е в случая. Смята, че са правилни изводите на КЗК, че в методиката за оценка с показател П2 - "Техническо съответствие и качество" е нарушена нормата на чл. 28, ал. 2 ЗОП, поради това че максимален брой точки - 32 може да се получи при пълно съответствие на параметрите на предлаганата медицинска апаратура с Техническа спецификация на възложителя, а в случая максималния брой точки би бил получен само при предлагането на конкретните модели медицинска апаратура посочени по-горе, защото изискуемите от възложителя медицински изделия не могат да бъдат произведени от други производители. Предлага да бъде оставено в сила обжалваното решение. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 783 от 29.09.2015 г. по преписка № КЗК-523/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № 469/24.07.2015 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на специално помощно оборудване за работа с изотопи за РЕТ-СТ лабораторията: автоматичен диспенсер, автоматичен инжектор, контейнери и др., специално медицинско оборудване за работа с радиофармацевтици". Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че при откриване на процедурата и въведените от възложителя изисквания с одобрената документация са допуснати нарушения на чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП. Приела е, че при зададените в съвкупност технически характеристики в документацията за участие за различните модели апаратура, нито един от апаратите от представената от възложителя брошура, не покрива така заложените от възложителя технически параметри комплексно и в съвкупност, а от друга страна представените от "Канбера Пакард България" ЕООД брошури на конкретен производител за всеки един апарат, предмет на поръчката, се установява съвпадение между техническите спецификации, изискани от възложителя и тези на посочените от жалбоподателя продукти. Също така е приела, че е допуснато нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП като по показател П2 методиката за оценяване е разписана по начин, че максималният брой точки да се получи за конкретни модели апаратура произвеждани от конкретен производител, а за всеки един компонент от оборудването, предмет на поръчката, възложителят е определил какви отклонения от зададените параметри ще доведат до намаляване на броя точки. КЗК е приела, че след като въз основа на зададените технически характеристики на медицинските изделия, същите не могат да бъдат произведени от различни производители, максималният брой точки би бил получен само при предлагането на конкретни модели уреди. По тези съображения е отменил решението на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1а и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и не са допуснати нарушения на производствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка и въведените от възложителя изисквания към участниците. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е от КЗК, че с Решение № 469 от 24.07.2015 г. на изп. директор на УМБАЛ "Свети Георги" ЕАД е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията. Определен е критерий за възлагане "икономически най-изгодната оферта" при показатели: Цена за изпълнение на поръчката (П1) - тежест: 60; Техническо съответствие и качество (П2) - тежест: 32 и Срок за изпълнение на доставката (П3) - тежест: 8. Относими към възраженията на жалбоподателя са въведените от възложителя изисквания по техническите спецификации за доставка на оборудване с определени технически характеристики, както и определените критерии за оценка с одобрената Методика за оценяване. Във фактическата част на решението подробно са отразени изискванията за отделните апарати (т. 3 "Инжектор на контраст", "Инжектор", "Дефибрилатор", "Автоматична диспенсираща система", "Лъчезащитни средства"), които за процесуална икономия не следва да се повтарят. В Методиката за оценка на офертите за оценяване на - Техническо съответствие и качество (П2) е предвидено относителната тежест на показателя в комплексната оценка да е макс. 32 точки, като оценката по показателя се определя в зависимост от степента на съответствие на предложените медицински изделия (описани подробно) с изискванията на възложителя. Указано е, че при пълно съответствие на параметрите на предлаганата медицинска апаратура с изискванията на възложителя от Приложение № 1 на Документацията за участие (Техническа спецификация на възложителя) се получават 32 точки, а за всяко отклонение от изискванията в рамките на допустимите отклонения, посочени в техническата спецификация, максималната оценка се намалява със съответния брой точки, определени по отделните апарати и отразени подробно в т. 4.1 от обжалваното решение. В производството пред КЗК от жалбоподателя "Канбера Пакард България" ЕООД са представени каталози на конкретни модели продукти, произведени от конкретни производители (описани в т. 5 от решението), които по технически характеристики съвпадат с въведените от възложителя в техническите спецификации характеристики на процесните медицински апарати (описани в т. 3). В производството пред КЗК от страна на възложителя също са представени три брошури на медицински апарати на различни производител, по отношение на които КЗК е извършила съпоставяне и степен на съответствие с въведените от възложителя изисквания по техническите спецификации. При съпоставянето е установено от КЗК пълно съответствие на медицинските апарати по каталозите представени от "Канбера Пакард България" ЕООД по модели продукти, произведени от конкретни производители, с изискванията по техническите спецификации на възложителя. По отношение на продуктите по каталозите на възложителя не е установено съвпадение между зададените от възложителя технически характеристики и спецификациите на самите продукти (т. 6) като са отразени съвпаденията и разминаванията. Въз основа на констатацията КЗК е направила правни изводи за незаконосъобразност на решението за откриване на процедурата, поради допуснати нарушения по чл. 25, ал. 5, чл. 28, ал. 2 и чл. 32 от ЗОП. Неоснователни са възраженията на касатора за липса на нарушение по чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП. Съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В съответствие с чл. 28, ал. 1, т. 4 от ЗОП документацията трябва да съдържа технически спецификации, а съгласно чл. 30, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят може да определя техническите спецификации чрез посочване на работни характеристики или функционални изисквания, които позволяват точно определяне на предмета на поръчката. В конкретния случай въведените от възложителя с техническата спецификация изисквания за отделните видове медицински апарати са работни характеристики и функционални изисквания по смисъла на чл. 30, ал. 1, т. 2 ЗОП, които позволяват точно определяне на предмета на поръчката, като техническите показатели са определени по съдържание, което е относимо и съответно на конкретен модел медицинска апаратура и на конкретен производител, идентифицирани от жалбоподателя "Канбера Пакард България" ЕООД по представените каталози в производството. КЗК е извършила обективно и точно установяване на пълното съответствие на медицинските апарати по каталозите представени от "Канбера Пакард България" ЕООД по модели продукти, произведени от конкретни производители, с изискванията по техническите спецификации на възложителя, което се споделя от настоящия състав при съпоставянето на техническите характеристики по спецификациите на възложителя и техническите характеристики на медицинските апарати по представените каталози. От друга страна в производството възложителят е противопоставил три каталози за медицински апаратури, по отношение на които не се установява пълно сходство и се констатира разминаване на значителна част на характеристиките на апаратурата по тези каталози с процесните медицински апарати индивидуализирани с техническите спецификации по документацията на възложителя. В производството пред КЗК и в касационното производство от страна на възложителя не са представени доказателства, които да оборват констатацията за съвпадение на техническите характеристики на медицинската апаратура индивидуализирана с техническите спецификации от възложителя и медицинската апаратура по приложените каталози от "Канбера Пакард България" ЕООД. Сходството е от такава степен, че се припокриват по съдържание описаните характеристики по техническите спецификации на възложителя с тези по представените брошури. Техническите спецификации на инжектора за контраст се покриват само от модел "SinoPower Series" Injector; за инжектора с автоматичен инжектор за монодозна касета LETHO, производство на COMECER S. p. A, с интегрирана перисталтическа инфузионна помпа "717V Argus", произвеждан от фирмата CODAN ARGUS AG; за дефибрилатора от модел с търговска марка Bexen cardio, произведен от OSATUS. COOP. LTDA; за автоматична диспенсираща система с апаратура производство на COMECER S. p. A, а на изискванията за лъчезащитните средства отговаря "Mirion Tehnologies, Персонален Електронен Дозиметър DMC 3000. Липсата на представени данни за наличие на алтернативни и различни продукти от посочените от жалбоподателя "Канбера Пакард България" ЕООД обуславя извод за определеност на моделите и производителите на процесните медицински апаратури, предвид липсата на алтернативност или еквивалентност, респ. минимални и максимални граници за допустимост на по-широк кръг продукти с идентични или сходни работни характеристики и функционални изисквания. С чл. 32, ал. 1 от ЗОП е въведено законово изискване техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията, което изискване кореспондира на изискването по чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Също така с чл. 32, ал. 2 се забранява техническите спецификации да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. В случая възложителят с въведените технически характеристики на медицинската апаратура не е предоставил свобода на оферирането и е ограничил параметрите на предлаганата техника към точно определен модел и производител, с което е нарушил забраната по чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП, като са създадени дискриминационни и ограничителни условия, като предполагат даване на предимство или необосновано създават ограничение за участниците, с което се нарушават принципите за свободна и лоялна конкуренция по чл. 2 от ЗОП. Неоснователни са доводите на касатора, че КЗК е следвало да назначи техническа експертиза за установяване на степента на сходство на техническите характеристики по спецификациите на възложителя и по представените каталози. В съответствие с чл. 122а, ал. 3 от ЗОП пред КЗК се допуска изслушването на експертни становища, а с ал. 4 е определен реда за внасяне на възнаграждение на експертите. Изслушването на експертно становище не е задължително за КЗК, а в конкретния случай дори не е поискано. Видно от събраните по преписката доказателства (технически спецификации и брошури) от страна на КЗК е извършена съпоставка на техническите параметри на продуктите, като обективно е установена степента на сходство и съвпадение, респ. различията по отделните модели. Преценката за изслушване на експертно становище е кръга на оперативната самостоятелност на КЗК в производството пред нея и в случая с оглед направените фактически установявания и правни изводи не се обуславя извод за съществено нарушение, което да променя крайния извод по съществото на спора относно допуснати нарушения по чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 2 от ЗОП свързани с обявените изисквания по техническите спецификации за отделните апарати. За извършване на съпоставяне на техническите характеристики в случая не са необходими специални знания и при извършения контрол от страна на съда се установява, че констатациите на КЗК съответстват на приложените доказателства. Предвид на това не е допуснато нарушение на чл. 122а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП. Неоснователни са доводите на касатора относно изводите на КЗК за незаконосъобразност на Методиката за оценка на офертите при оценяване на - Техническо съответствие и качество (П2). Обосновано КЗК и приела, че след като "при пълно съответствие на параметрите на предлаганата медицинска техника с Техническа спецификация на възложителя се получават 32 точки", и след като е установено, че изискуемите медицински продукти не могат да бъдат произведени от различни производители, максималният брой точки би бил получен само при предлагането на конкретни модели уреди, това обуславя нарушение на чл. 28, ал. 2 от ЗОП. Настоящият състав споделя изводите на КЗК, доколкото те са изведени въз основа на констатираното нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП. В действителност в методиката за определяне на оценката по показател П2 се съдържат точни указания за определяне на оценката по степен на съответствие, но предвид това, че определянето на максимален брой точки е обусловено от пълната степен на съответствие с изискванията на възложителя по техническите спецификации на продуктите, по отношение на които е констатирано нарушение на забраните за даване на предимство и създаване на ограничения, предлагането на продукти с характеристики извън пълното съответствие, винаги ще води до определяне на по-ниски оценки, респ. ще наруши забраната за свободна и лоялна конкуренция. Именно в случая нарушението на чл. 28, ал. 2 от ЗОП е свързано с нарушението на чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП, предвид на това, че указанията за определяне на оценката са обусловени от степента на съответствие на предлаганите продукти, по отношение на които е установена възможност за максимално оценяване само на продуктите съответни по характеристики с моделите и производителите посочени в каталозите представени от "Канбера Пакард България" ЕООД, и които изключват възможността за еднакво третиране на кандидатите при оценяването. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от касатора нарушения, решението на КЗК е правилно, като при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и в съответствие чл. 143, ал. 1 от АПК от пълномощника на ответника "Канбера Пакард България" ЕООД е претендирано заплащане на разноски по делото, за които са представени доказателства: преводно нареждане от 13.11.2015 г. за адвокатска защита и представителство в размер на 2200 лв., поради което на основание чл. 36 от Закона за адвокатурата, във връзка с чл. 8 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, следва да бъде осъдена УМБАЛ " Свети Георги", гр. Пловдив, да заплати на "Канбера Пакард България" ЕООД разноски по делото в размер на 2200 лв. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,