Решение № 15131 от 18.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4289/2011 г.

Решение № 15131 от 18.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 4289/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производство по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Нева" ООД " със седалище гр. Елхово, с управител Недялка Загорова, чрез адв. Ст. Илиева, срещу решение № 181 от 17.02.2011 г. по преписка № КЗК-979/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение неговата молба за установяване на извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 и 4 от ЗЗК от страна на община Елхово, постановяване прекратяване на нарушението и санкционирането й за нелоялна конкуренция. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на оспореното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Релевират се оплаквания за необоснованост на извода на националния орган по конкуренция, че страните в производството не се намират в отношения на конкуренция в дейността по предоставяне на "погребални услуги", въпреки доказаното от него нелоялно търговско поведение, осъществявано от ответната община. Твърди, че това поведение нарушава разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, Закона за общинската собственост и Търговския закон и така нарушава общата забрана за нелоялна конкуренция и уврежда неговите интереси. Излага съображения и за доказано нарушение на забраните по чл. 36, ал. 1 и 4 ЗЗК. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и да постанови решение по съществото на спора. В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество не се явява и не изпраща представител. Ответникът Комисията за защита на конкуренцията и ответникът - община Елхово не изпращат представител и не заявяват становище по жалбата. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение намира, че жалбата е подадена в законоустановения срок и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Като прецени служебно обжалвания административен акт на основанията за отмяна по чл. 146, т. 1 - 5 АПК и разгледа доводите в жалбата, съдът намира жалбата за неоснователна. За да се произнесе по съществото й, съдът съобрази следното от фактическа и правна страна: Производството пред КЗК е образувано по искане на "Нева" ООД " със седалище гр. Елхово срещу община Елхово, за извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 и 4 ЗЗК, представляващи нелоялна конкуренция. Доводите били, че ответникът извършва идентична на неговата дейност по предоставяне на погребални услуги без да спазва ЗЗК, ЗОС и ТЗ, като продава траурни стоки, предоставя транспортни услуги и извършва траурни услуги, несвързани с управлението на гробищния парк, без да е регистрирала търговско дружество. Освен това общинските служители, без да издават надлежни документи (фактури и касови бележки), продавали свещи, траурни шалчета и други аксесоари, съпътстващи погребението, с което увреждали неговите интереси, поради това, че той издавал изрядни документи, съответно плащал данъци. Така обосновал искането, като твърдял, че клиентите в общината получавали "изкривена представа за евтина пакетна услуга" и че с действията си ответникът освен общата забрана на нелоялна конкуренция, с предлагани нереално ниски цени за погребални услуги, осуетил многократно сключването на договори с "Нева" ООД за осъществяване на същите услуги, т. е. осъществил и нарушение на чл. 36, ал. 1 и 4 от ЗЗК. За установяване на релевантните факти по това искане КЗК извършила проучване съгласно чл. 44 и сл., във вр. с чл. 38, ал. 1, т. 3 и чл. 94 ЗЗК . В изпълнение на чл. 58 ЗЗК Комисията разгледала случая на проведено открито заседание, за участие в което страните били редовно призовани. Административното производство завършило с оспореното в настоящото производство решение, с което на основание чл. 98, ал. 1, т. 3 от ЗЗК КЗК установила, че от страна на ответната община не са извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 и 4 от ЗЗК. За да постанови този резултат, КЗК установила от фактическа страна, че в предмета на дейност на "Нева" ООД фигурира дейност по извършване на радостни и тъжни обреди и че дружеството, предвид посоченото във фактури № 104/23.05.08 г., 39/24.07.08 г., 44/14.10.08 г. и 231/14.12.10 г. извършва стопанска дейност, свързана с продажба на погребални стоки: ковчези, кръстове, траурни комплекти, траурни шалове, драперии, некролози и др. Съобразила, че община Елхово, съгласно чл. 2, ал. 1 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, е основната административно-териториална единица, в която се осъществява местното самоуправление, като в тази връзка анализирала разпоредбите на Наредба № 7 за определяне и администриране на местните такси и цени на услуги на територията на община Елхово, приета от Общински съвет - Елхово на 5.03.03 г., регламентираща отношенията, свързани с определянето и администрирането на местните такси и цени на предоставяни на физически и юридически лица услуги, реда и срока на тяхното събиране на територията на община Елхово. С оглед посоченото в т. 52 от Приложение № 1 към тази наредба, където са определени цените на услуги, предоставяни от общината, неуредени с нормативни актове, Комисията установила, че са посочени следните погребални услуги, извършвани от общината, а именно: изкоп на гроб, оформяне на гроб, поставяне на дъски и материали, загробване, поддържане на гроб, ползване на катафалка от дома на покойника до гробищния парк, ползване на ритуална зала в гробищен парк, ползване на ритуалчика на общината от юридически лица и еднолични търговци. На тази база КЗК извела извод, че молителят "Нева" ООД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, което извършва стопанска дейност, както и че погребалните услуги, осъществявани от община Елхово, са предназначени за размяна на пазара, т. е. осъществяването им представлява стопанска дейност, а по аргумент от чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК този закон, при нарушаване на правилата на конкуренция, се прилага и по отношение на органи на изпълнителната власт и на местното самоуправление. Комисията събрала и обсъдила подробно относимите към спора доказателства, за да установи и следващия елемент от фактическия състав на първото твърдяно нарушение, като условие за прилагане на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК, а именно наличието на конкурентни отношения между страните. За тази цел изследвала характера на отношенията между страните в производството, произтичащи от спецификата на съответния пазар, на който те осъществяват дейността си. Като съобразила относимите разпоредби на ЗОС, ЗМСМА, Наредба № 21 на МЗ за хигиенните изисквания за изграждане и поддържане на гробищни паркове и погребване и пренасяне на покойници, и действащите на територията на община Елхово Правилник за вътрешния ред в гробищните паркове и обредните зали на територията на общината и Наредба № 7 на Общински съвет гр. Елхово и практиката на ВАС, разделяща пазара на погребални услуги на такива по същинско погребване на покойници, включващ обективно необходимите (основни) погребални услуги, доставяни на територията на гробищните паркове (изкопаване на гроб, полагане на ковчега с тялото на покойника в него, зариване и оформяне на гроба) и пазара на допълнителните погребални услуги, непосредствено свързани със същинското погребване, включващи както допълнителните погребални услуги, предоставяни от гробищните паркове, така и всички други траурно-обредни услуги, доставяни извън територията на гробищните паркове, и представените по делото доказателства, извела първи основен извод, че единствените потенциално възможни отношения на конкуренция между страните в кръга на услугите по т. 52 от Приложение № 1 към Наредба № 7 са тези по повод на услугата "ползване на катафалка от дома на покойника до гробищния парк". В тази връзка анализирала представените от искателя копия от стокова разписка № 635/7.12.09 г. с изпълнител "Нева" ООД и стокова разписка без номер, дата и подпис на приелото услугата лице с ксерокопиран върху последната фискален бон от 30.12.10 г. и извела правен извод, че тези документи, по аргумент от чл. 113 и 118 ЗДДС не доказват, че той предлага и извършва посочената услуга, още по-малко като регулярна стопанска дейност. По второто твърдение- за дейност извън услугите по т. 52 от Приложение № 1 към Наредба № 7 на община Елхово, а именно за продажби на траурни стоки - ковчези, шалчета, свещи, дървен материал и др. КЗК изложила аналогични съображения -за липса на годни по смисъла на ЗДДС доказателства, а именно фактура и фискален бон, установяващи такава дейност от страна на дружеството. На последно място КЗК преценила като недоказано твърдението на искателя, че община Елхово извършва услугата "превоз с автобус при погребения в гробищния парк". В тази връзка анализирала представената част от бланков билет, издаден от "М. Т. С. О Автомобилен транспорт", т. е. не от ответника и без данни дали превозът е осъществен на територията на община Елхово. По тези съображения и след подробен анализ на доказателствата по преписката, КЗК обосновала извод за недоказаност на твърденията, че община Елхово извършва покупко- продажба на погребални стоки и предлага услугата "превоз с автобус при погребения в гробищния парк", както и че дружеството извършва дейност по превоз на опечалени с катафалка . Оттук извела решаващия извод, че страните в производството не се намират в отношения на конкуренция по повод на тях, поради което общият състав на чл. 29 от ЗЗК не е изпълнен, а при това положение не могат да намерят приложение и специалните разпоредби на Глава VII от ЗЗК, в частност тези по чл. 36, ал. 1 и 4 от ЗЗК. Решението е законосъобразно. Комисията правилно е приела, че за да се квалифицира едно поведение като нелоялна конкуренция е необходимо осъществяването на кумулативно предвидените в общата разпоредба на чл. 29 от ЗЗК предпоставки: действие или бездействие на стопанския субект, което да противоречи на добросъвестната търговска практика и да уврежда или може да увреди интересите на конкурентите в отношенията помежду им. Основно изискване за наличие на нарушение по глава Седма на ЗЗК "Забрана за нелоялна конкуренция" е да се установят отношения на конкуренция между нарушителя и засегнатото лице на един и същ съответен пазар. Обоснован е изводът, че в настоящия случай страните не се намират в конкурентни отношения помежду си, което изключва приложението на чл. 29 от ЗЗК, предвид следното: Въпреки многократно представените, включително в отговор на указанията на КЗК доказателства - тези с искането от 7.10.10 г., с допълнителното искане от 4.11.10 г. (л. 53 от делото) и тези с още четири молби) л. 68, 199, 202 и 224 от делото), твърдението, че ответната община е осъществила общия състав на нарушението по чл. 29 и специалните по чл. 36, ал. 1 и 4 от ЗЗК са останали недоказани. Твърдението в жалбата, че дружеството "Нева" ООД е представило надлежни и годни доказателства (фактури и касов бон) за извършваната от него услуга "ползване на катафалка от дома на покойника до гробищния парк", която правилно е преценена като единствената потенциално възможна дейност за конкуренция между страните във връзка с услугите по т. 52 от Приложение № 1 към Наредба № 7 на Общински съвет гр. Елхово, не отговаря на действителното положение. Видно от представените от "Нева" ООД документи, те са: незаверено ксерокопие от стокова разписка № 635/7.12.09 г. с изпълнител "Нева" ООД, за катафалка, шалчета и фенер за обща сума 45 лв. (л. 236 от делото), като приложеното към нея незаверено копие от дневен финансов отчет за оборот от 45 лв. е без посочена дата - 7 декември, но без обозначена година (л. 237 от делото). Другата стокова разписка, за "превоз на покойника от дома до гробищния парк" (л. 225 от делото) е без номер, дата и подпис на приело услугата лице, а ксерокопираният върху нея фискален бон от 30.12.10 г. е издаден от "Нева" ООД, но от магазин за трикотажи за стока/ услуга - "разни". Изведените в тази връзка от анализа на разпоредбите на 17, ал. 1, т. 6 от ЗМСМА, чл. 12, ал. 2 и 5 и чл. 16 ЗОС и Наредба № 21 на МЗ за хигиенните изисквания за изграждане и поддържане на гробищни паркове и погребване и пренасяне на покойници, както и на действащите на територията на ответната община Правилник за вътрешния ред в гробищните паркове и обредните зали на територията на общината и Наредба № 7 на ОбС гр. Елхово, изводи са обосновани и правилни. Обосновани са изводите, основани на чл. 113 и чл. 118 ЗДДС, като следва да се допълни, че съгласно чл. 112 ЗДДС, данъчни документи са фактурата, известието към фактура и протоколът. Съгласно чл. 113, ал. 1 ЗДДС всяко данъчно задължено лице - доставчик, какъвто е искателят в настоящото производство, е длъжно да издаде фактура за извършената от него доставка на стока или услуга, а императивната разпоредбата на чл. 118 от ЗДДС задължава всяко регистрирано и нерегистрирано по ЗДДС лице да регистрира и отчита извършените от него доставки/продажби в търговски обект чрез издаване на фискална касова бележка . Предвид посоченото по-горе, се налага извод, че документите, удостоверяващи извършена покупко- продажба на стоки и/или услуги, са фискалният касов бон и фактурата, а двете стокови разписки, удостоверяващи единствено фактическото приемо-предаване на стоки и/или услуги, не доказват извършена покупко - продажба, респективно осъществена стопанска дейност. Поради данните в реквизитите на фискалния бон от 30.12.10 г., издаден от магазин за трикотаж и за стока/услуга - "разни", той също не представлява доказателство за услугата "превоз на покойника от дома до гробищния парк" по смисъла на Закона за счетоводството. Аналогични съображения следва да се изложат и по отношение на твърдяната от жалбоподателя дейност по продажби на траурни стоки - ковчези, шалчета, свещи, дървен материал и др. И по тази част на жалбата са относими съображенията, че документите, доказващи извършена покупко-продажба на стоки, са фискалният касов бон и фактурата, каквито в случая не са представени. От друга страна, представените частни документи, а именно писмени декларации (л. 56 - 58), първата от които с издател - управителят на дружеството - искател, а другите - от физически лица, по аргумент от чл. 180 ГПК, не са годни да удостоверят по надлежен начин, че ответникът осъществява дейност по продажба на траурни и погребални стоки. С оглед липса на доказателства, установяващи това твърдение, доводът в жалбата за противното, респективно и за доказано нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗЗК, не намира опора в доказателствата по делото. По отношение на последното твърдение на жалбоподателя, че община Елхово извършва услугата "превоз с автобус при погребения в гробищния парк" в нарушение на ЗЗК, се налагат аналогични съображения за недоказаност. Представеният в тази връзка бланков билет (л. 243 от делото), издаден на Ж. Ковачева, от "М. Т. С. О Автомобилен транспорт", а не от ответника, и без данни къде е осъществен извършеният превоз, и дали въобще на територията на община Елхово, по-скоро опровергава този довод. Затова, като е приела, че страните по преписката не се намират в конкурентни отношения помежду си, поради което не е изпълнен елемент от общия състав на чл. 29 от ЗЗК и поради това, не могат да намерят приложение и специалните разпоредби по глава седма на ЗЗК, Комисията за защита на конкуренцията е постановила решението си при точно приложение на материалния закон. Неоснователни са възраженията в жалбата за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт. Направените от КЗК правни изводи съответстват на събраните доказателства, установените фактически констатации и приложимите материалноправни норми. Юридически обосновани и съобразени с доказателствата по делото са изводите на националния орган по конкуренция за непълен състав на нарушението на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, поради което не могат да намерят приложение и специалните разпоредби на конкретните забрани по чл. 36, ал. 1 и 4 от ЗЗК . По изложените съображения възраженията в жалбата са неоснователни, а тези, че община Елхово не е регистрирала търговско дружество и "продава на цени под себестойност", са неотносими към конкретния предмет на спора. Изводите на КЗК в рамките на изследвания предмет са съответни на събраните по надлежния ред доказателства. Предвид горното оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото направеното от жалбоподателя искане за присъждане на деловодни разноски за настоящата инстанция, предвид чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето, Върховният административен съд, четвърто отделение,