Решение № 10317 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12818/2019 г.

Решение № 10317 от 28.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12818/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Видин, седалище и адрес гр. Видин, пл. "Бдинци" № 2 срещу Решение № 100 от 02.08.2019 г. на Административен съд, гр. Видин, постановено по административно дело № 155/2019 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-571 от 02.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 07.06.2018 г. с "ВДХ" АД за две нередности във връзка с нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 и на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, т. 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Сочи, че съдът неправилно е приел, че е налице нарушение на чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, като направеното общо подвеждане на критериите за подбор под един знаменател като подлежащи на преценка за покриването им към една и съща дата (датата на подаване на офертата), би довело до нарушаване принципа на равнопоставеност на участниците, тъй като за различните участници разглежданите три финансови години биха били различни в зависимост от датата на подаване на съответната оферта. При обявяване на обществена поръчка в края на годината и включване от възложителя на същата тази финансова година като част от трите последни приключили години за изискването за минимален годишен оборот, периодът на последната финансова година няма да е изтекъл и следователно не само финансовият отчет ще бъде неясен, но и самият оборот на участника не може да бъде определен. Следователно, каквито и документи да представи участникът, те ще бъдат непълни и негодни за доказване. В закона не е посочено кой е моментът, от който се определят трите финансови години, както това е сторено при определяне на периода, за който участниците следва да докажат своите технически и професионални способности, поради което следва да намери приложение общият принцип и срокът да се определя към момента на откриване на процедурата. При несъобразяване на възложителя с датата на откриване на процедурата относно изискването за наличие на оборот, то същият ще бъде лишен от възможността да извърши, при необходимост, проверка на декларираните данни за оборот в съответствие с чл. 104, ал. 5 ЗОП. Каквито и документи участникът да представи, те ще бъдат непълни и негодни за доказване с оглед на разпоредбата на чл. 27 от Закона за счетоводството (ЗС). Съдът неправилно е приел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Обосновава правилност и обективност на приета методика за оценка на офертите, прави анализ, позовава се на практика. Сочи още, че органът не е изложил мотиви и не е обсъдил възраженията му, като това винаги е съществено нарушение на административнопроизводствените правила и неправилно не е отчетено от съда. Сочи, че съдът е преповторил мотивите на органа като не е посочил, кои понятия в методиката счита за неясни и позволяващи субективна оценка. Съдът не е изложил собствени мотиви и неправилно е оценил доказателствата. Прави възражение и по присъдените в първоинстанционното производство разноски, тъй като липсват доказателства за платено адвокатско възнаграждение. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалваният административен акт. Претендира разноски за две съдебни инстанции. Ответникът – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.", счита същата за неоснователна. Претендира разноски. В съдебно заседание ответникът се представлява от адв. В. Руйков. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. В първоинстанционното производство е установено следното: На 01.06.2017 г. между Управляващия орган по Оперативна програма "Региони в растеж" и Община Видин е сключен Административен договор №BG16 RFOP001-1. 010-0002-С01 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОП "РР" /2014-2020/, за изпълнение на проектно предложение "Основна реконструкция на централна пешеходна зона". С Решение №ПО-01-10-3740 от 29.12.2017 г., на кмета на Община Видин, е открита процедура за провеждане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за дейностите по строително – монтажни работи по проект "Основна реконструкция на централна пешеходна зона" BG16 RFOP001-1. 010 – "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 – Видин". Въз основа на проведената процедура по обществената поръчка, бенефициерът е сключил договор от 07.06.2018 г., с изпълнител "ВДХ" АД, на стойност 9 042 897, 20 лева, без ДДС /10 851 476, 64 лева, с ДДС/. На 13.12.2018 г. Управляващият орган е уведомил бенефициера за установените нередности. На 31.12.2018 г. бенефициерът е депозирал своите възражения. След анализ на доказателствата и възраженията на бенефициера, органът е издал обжалваното Решение, №РД-02-36-571/02.05.2019 г., с което са установени нарушения на чл. 59, ал. 2 ЗОП във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП и на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" и чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП и на основание т. 9 и 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), е определена финансовата корекция, представляваща 5 % от стойността на допустимите разходи по договора от 07.06.2018 г. в размер на 9 042 897, 20 лева, без ДДС, като изчислената финансова корекция е в размер на 520 882, 33 лева с ДДС. Приетото от управляващия орган за допуснати от бенефициера нарушения е, както следва: По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП органът е констатирал, че възложителят е формулирал ограничителен и непропорционален критерий, а именно условие към участниците за минимален оборот в сферата, попадаща в общ оборот за последните три приключили финансови години (2014 г., 2015 г. и 2016 г.) в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер на прогнозната стойност на обществената поръчка. Прието е, че в обявлението по обществената поръчка въведеното от възложителя изискване чрез посочването на конкретните години – 2014 г., 2015 г. и 2016 г., е ограничително, тъй като възложителят е лишил от възможност за участие лица, които са постигнали изискуемия оборот от дейността си през периода 2015 г., 2016 г. и 2017 г., вместо през 2014 г., 2015 г. и 2016 г. Въвеждането на такова изискване необосновано ограничава участието в процедурата. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана" и т. 10 "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП, чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП е констатирано, че методиката за оценка на показателя "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението" предвижда оценка с от 10 до 100 точки, в зависимост от броя на надграждащите елементи в офертата на участника, които елементи присъстват в допълнение към изискуемото минимално съдържание на техническото предложение. От методиката е видно, че оценка от 10, т. би получил участник, който е посочил едно от надграждащите обстоятелства, а максималната оценка от 100, т. би получил участник, който е предложил всичките 10 надграждащи обстоятелства. Надграждащите обстоятелства, в предложената от участника "Организация на персонала за изпълнение на поръчката", съгласно методиката са: 1.) за всяка дейност е предвидено разпределението на експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под "задача" се разбира обособена част от възложените работи, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати), а също така тези експерти (чрез определените им задачи) допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на строителството; 2.) въведени са задължения, на отговорните лица от екипа, за управлението на необходимите ресурси (материали, механизация, работници и др.), съобразени със спецификата на предмета на поръчката; 3.) предложени са механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, както и начин за взаимодействие между тях, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено изпълнение на строителството; 4.) предвиден е начин за осъществяване на комуникацията на екипа от експерти с останалите участници в строителния процес, с който да се гарантира качествено изпълнение на строителството; 5.) въведени са организационни решения и отговорности в предложения екип за непрекъснат постоянен текущ контрол и наблюдение върху строителните материали и изделия, както за тяхното съответствие с техническите изисквания на проекта и качество, така и по отношение на ритмичността на тяхното доставяне, начин на складиране, начин на влагане, изпитания и др.; 6.) предвидени са мерки, които ще бъдат предприети от екипа от експерти за избягване на аварии по време на строителството, както и мерки при възникване на ситуации по прекъсване изпълнението на обществената поръчка поради авария; 7.) предвидени са мерки, които ще бъдат предприети от екипа от експерти, чрез които ще се елиминира или минимизира негативното проявление спрямо социалната среда и нейните компоненти, т. е такива, които да редуцират негативния социален ефект по време на реализацията на предмета на поръчката; 8.) въведени са мерки и отговорности на експертите от екипа, които предотвратяват, намаляват или по друг начин ограничават до разумно ниво, както и такива за преодоляване на настъпилия риск от забавяне на изпълнението на строителството поради забава при получаване на наличната необходима информация или не получаване на необходимата информация от Възложителя и другите участници в строителния процес; 9.) въведени са мерки и отговорности на експертите от екипа, за преодоляване на настъпилия риск от забавяне на изпълнението на строителството поради непълноти и/или неточности в инвестиционния проект и 10/.)въведени са мерки и отговорности на експертите от екипа, за преодоляване на настъпилия риск от забавяне на изпълнението на строителството поради недостиг на финансов ресурс за изпълнение на дейностите следствие на забавяне на плащанията от страна на Възложителя. Прието е, че е налице неяснота как да бъде изготвено предложението така, че да се получат максимален брой точки, тъй като възложителят не е разяснил защо изисква всички тези организационни мерки и с какво биха способствали те за гарантиране на по – качественото изпълнение на поръчката, което би довело до съмнение, че поради неясния характер на методиката участниците са поставени в ситуация да изготвят предложенията си, без да знаят предварително как биха били оценени те. Предвидено е предложението да се оценява с 10 допълнителни точки при наличие на всяко едно от изрично посочени 10 обстоятелства, като максимумът от 100 точки получава офертата, която съдържа всичките 10 посочени обстоятелства. Посочено е също така и че част от тях се припокриват. Според органа е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. В поръчката на общината, по показател "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" е оценявана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите, а именно наличието или липсата на определени предварително изброени обстоятелства, като подобен показател е прието, че е неправомерен. Освен, че е неясно за участника какво да включи в офертата си, УО е приел, че така въведените критерии не дават възможност да бъдат сравнени и обективно оценени предложенията в офертите с условията за присъждане на точки, като неясните условия за присъждане на точки създават възможност за неравно третиране на участниците. Така приетата методика създава възможност за субективна преценка от страна на комисията дали участникът отговаря или не на изискванията за получаване на по-голям брой точки или не, поради това, че членовете на комисията е следвало да преценят дали предложените мерки са обосновани и дали тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на поръчката. Обяснението как трябва да се тълкува използваното множествено число на определенията "механизми, мерки, решения", дадено от възложителя също не внася допълнителна яснота, като отново е налице възможност за субективизъм при оценяването. Нарушението е квалифицирано като такова по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/ процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Относно компетентността на органа, по делото е приета като доказателство Заповед №РД–02–36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство. При така установената фактическа обстановка, съдът е приел от правна страна, че обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Първоинстанционният съд е приел за доказани и трите елемента на нередност, с оглед на легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) - общината има качеството на икономически оператор, осъщественото от нея е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, което може да нанесе вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението по чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, съдът е приел за правилни мотивите на административния орган, тъй като чрез приложението по аналогия на разпоредбата на чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, в която е определен крайният срок за установяване на техническите и професионални способности, според която преценката на възможностите е към датата на подаване на офертата, това е и крайният възможен момент, в който всеки потенциален участник може да прецени възможността за покриване на критериите за подбор. Съдът е счел, че правилно административният орган е преценил, че с оглед на момента на публикуване на обявлението в РОП и профила на купувача – 02.01.2018 г., е било невъзможно подаването на оферти до края на 2017 г., тъй като потенциалните участници, към края на 2017 г., в оставащите два календарни дни – 30. 12. и 31. 12., не са били наясно с решението на възложителя за обявяване на поръчката, а дори и да се предположи, че това е така, в рамките на такъв кратък период от време не биха могли да се запознаят с условията и да подготвят офертите си. Т. е. с оглед възможността на потенциалните участници да подават офертите си едва след 02.01.2018 г. и до 12.02.2018 г., то и биха се спазили принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, тъй като въпросният критерий за подбор би бил за един и същ период за всички тях. След като финансовата година приключва едновременно с календарната такава, съгласно чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 27 от Закона за счетоводството, на 31. 12., то и възложителят се оказва, че е определил неправилно последните три приключили финансови години, така както ги е посочил в обявлението – 2014 г., 2015 г. и 2016 г., тъй като спрямо определения краен срок на подаване на офертите последните три приключили финансови години са 2015 г., 2016 г. и 2017 г. По отношение нарушението по чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, съдът е приел че е неясно как ще се даде предимство на някой от кандидатите спрямо посочената методика на оценка, предвид това, че методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката за подпоказател П1. Възложителят е предвидил идентични по съдържание условия по отношение на надграждащите обстоятелства и на едни участници оценителната комисия е могла да даде минимален брой точки, а на други максимален такъв на напълно свободен принцип. Съдът е приел, че определените от възложителя надграждащи компоненти в голямата си част, напр. от т. 6 до т. 10 са неясни и неконкретни, тъй като не се установява какво точно следва да заложат оферентите - един или няколко механизми или организационни мерки, по какъв начин ще се отрази броят на предложените мерки/механизми на оценката, или няма да се отрази, тъй като по така зададените критерии за оценка посочването на една е основание за присъждане на съответния брой точки, същият би бил присъден и при посочване на много повече мерки и механизми. Това изискване, според съда, се явява неясно, както за потенциалните участници, така и за комисията, като така заложените критерии поставят в една позиция, както предложения с много мерки, така и такива с една и не дават възможност да се определи най-конкурентно добрата оферта. Освен това възложителят е предоставил неограничена свобода по отношение тълкуването и прилагането на изискванията, като преценката дали предложените допълнителни мерки могат да се счетат за такива спрямо постигането на по-високо качество остава изцяло за сметка на личностните и професионални възприятия на членовете на комисията, без да е налице възможност за обективна оценка. Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушенията, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата. Приел е за правилно класифицирани нередностите по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и за правилно определянето на размера на корекцията по минимума на предвиденото. Относно основата е отбелязал, че общината няма собствен принос и финансовата корекция правилно е определена върху стойността на договора, който е финансиран изцяло със средства от европейските фондове. Въз основа на горното, първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. Неправилни са изводи на съда относно приложението на материалния закон във връзка с нарушенията по чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП и чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП, както и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че Община Видин има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът общината, в качеството си на възложител на обществената поръчка, като е заложила изисквания за участниците за минимален оборот в сферата, попадащата в обхвата на поръчката за последните три приключили финансови години (2014, 2015 и 2016 г.) в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размера на прогнозната стойност на обществената поръчка, нарушила ли е чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, както и противоречаща ли е на закона утвърдената методика за оценка на офертите и представлява ли това нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП във вр. с чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Спорен е и въпросът първото нарушение на правилата на ЗОП съставлява ли нередност по т. 9 и 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, а второто – нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Относно нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП, във връзка с изискването участникът да е реализирал минимален общ оборот за последните три приключили финансови години (2014, 2015 и 2016 г.) в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер на прогнозната стойност на обществената поръчка, съдът приема следното: Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по закона, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В съответствие с чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП (в приложимата редакция преди доп. ДВ бр. 86/2018 г., в сила от 01.03.2019 г.) по отношение на икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците възложителите могат да поставят изискване да са реализирали минимален общ оборот, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, изчислен на база годишните обороти. Съдът неправилно е приел, че заложеното от възложителя изискване - "Участникът следва да е реализирал минимален общ оборот за последните три приключили финансови години (2014, 2015 и 2016 г.) в зависимост от датата, на която участникът е създаден или е започнал дейността си, в размер на прогнозната стойност на обществената поръчка", е в нарушение на посочените по-горе разпоредби. Разпоредбата на чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП (в приложимата редакция) изобщо не визира период, в който следва да е реализиран минималния общ оборот, включително минималния оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, за да е налице приетото от органа нарушение чрез посочването на конкретни години. В мотивите, изложени от административния орган, се обосновава наличието на ограничителен критерий за подбор, с датата на съставяне на годишния финансов отчет – към 31. 12., като следва да се има предвид, че съгласно чл. 62, ал. 3 ЗОП (в приложимата редакция преди доп. ДВ бр. 86/2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), данните за оборота по чл. 62, ал. 1, т. 4 ЗОП (справка за общия оборот и/или за оборота в сферата, попадаща в обхвата на поръчката), могат да обхващат най-много последните три приключили финансови години в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е създаден или е започнал дейността си. В посочената разпоредба не са включени годишните финансови отчети по чл. 62, ал. 1, т. 3 ЗОП. По изложените съображения, неправилен е изводът на съда и на административния орган, че възложителят е допуснал посоченото нарушение. Това прави неправилен и извода им за осъществена от касатора нередност по т. 9 и т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Относно нарушението на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП: Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за оценка и начина за оценка по всеки показател по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да се осигури на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Съгласно чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. На последно място, в чл. 33, ал. 1, изречение второ от ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и ал. 5 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, което създава гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са с точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед на степента на съответствие, да са дадени точни указания за тяхното оценяване. Спорът е относно показателя за оценка "Качество на организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката". При него се оценяват само предложения, които от една страна, отговарят на предварително обявените условия на поръчката, посочени в обявлението и/или документацията за участие, а от друга - са предвидени допълнителни мерки, надграждащи задължителните изисквания. Надграждащите обстоятелства, за които следва да се предвидят мерки, са 10 и всяко носи по десет точки, ако са разработени от участника. Показателят е ясно структуриран, като не се откриват сочените от административния орган неясноти относно условията, на които следва да отговарят предложенията, нито относно начина на оценяването им. Възложителят е заложил като минимални изисквания към предложението, изпълнителят да предложи "организация и разпределение по позиции на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката, съобразен с изискванията на Техническата спецификация. " Това е базовото изискване, на което всяко предложение следва да отговаря. То осигурява и минимума информация за съпоставка и оценка на предложенията, като е логично възложителят да иска да разбере какъв персонал (като най-общо понятие, включващо както ръководните, така и изпълнителските кадри) ще бъде ангажиран. Така възложителят си гарантира, че поръчката ще е обезпечена с необходимия персонал за точно, пълно и качественото изпълнение на предмета на поръчката. Така заложеното минимално изискване по този показател, не влиза в противоречие с нито едно от предвидените 10 надграждащи обстоятелства, разработването на всяко, от които носи по десет допълнителни точки на участника. Надграждащите обстоятелства се отнасят до конкретни задачи, отделни дейности или рискове, които възложителят счита за важни и имащи потенциала да се отразят на качеството на изпълнението на предмета, поради което са заложени като изисквания, подлежащи на оценяване с допълнителни точки. По отношение на първото надграждащо обстоятелство, възложителят е посочил, че участникът следва да е предвидел организацията на персонала за изпълнение на поръчката за всяка дейност, като е посочил разпределението на експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (дал е дефиниция на задача) и е посочил още, че тези експерти (чрез определените им задачи) следва да допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на строителството. Административният орган е приел, че условието е неясно, като е оставено изцяло на преценката на участника какви и колко лица да предложи за изпълнението на поръчката и как да докаже, че те "допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите", което от своя страна доказва, че възложителят "не е установил собствените си потребности и оценява предложения, чието съдържание не е регламентирал" и че критерият няма добавена стойност към качественото изпълнение, доколкото не е предвидено от възложителя. Изводът е неправилен. Същността на това условие е да се оцени способността на всеки участник да предложи организация на персонала, при която няма да има конкретна задача, свързана с изпълнението на предмета с желаното качество, която да няма персонален изпълнител/отговорник. Възложителят не би могъл да определи колко и какви по длъжност лица следва да има изпълнителя, нито да определи задачите им, тъй като ако го направи би се намесил в управлението и организацията на самия изпълнител, като целта на възложителя е не да организира дейността на изпълнителя, а да се гарантира изпълнението на поръчката с исканото качество. Възложителят може да поставя изисквания във връзка с търсеното от него качество и това той е направил с техническата спецификация. Изпълнителят има свобода при това условие да определи с колко конкретни задачи (при дадена и дефиниция за задача) ще постигне пълния предмет на поръчката и то с желаното качество, последното гарантирано с конкретен отговорник по всяка задача. Следва да се направи разграничение между минималното изискване за "организация и разпределение на персонала по позиции" в базовото изискване и надграждащото изискване за разпределяне на задачи на експертите. Като се има предвид посоченото по-горе, че "позиция" при минималните изисквания осигурява базовото изискване, то при надграждащото условие и използваното понятие за отделна задача (дефинирано от възложителя), е видно, , че последното конкретизира всяка задача, която следва да е насочена към постигането на желаното от възложителя качество. Така съпоставянето именно на организационните способности на участниците е това, което при този предмет на обществената поръчка, би гарантирало целта на възложителя. Следователно, условието не страда от неяснота, сочена от административния орган и приета за правилна от първоинстанционния съд. При второто надграждащо условие, участникът следва да предвиди задължения на отговорните лица от екипа, за управлението на необходимите ресурси (материали, механизация, работници и др.), съобразени със спецификата на предмета на поръчката. Административният орган сочи, че условието е неясно не само по отношение на броя и вида изискуеми задължения, но и на тяхното направление на въздействие, предвид че изброяването на ресурсите е неизчерпателно. Условието не е неясно поради неизчерпателното изброяване, доколкото то е дадено за илюстрация, какво разбира възложителя под ресурси. Допълнително уточнение на условието като брой задължения и продължаване на изброяването би довело до определяне от възложителя на управлението и организацията на самия изпълнител, а точно умението за управление и организация по отношение на ресурсите той иска да оцени като надграждащо обстоятелство. Условието е въведено с цел съпоставяне на организационните способности на изпълнителя, но този път от гледна точка на управлението на ресурсите през фокуса на предметна на поръчката. Условието не се конкурира с минималните изисквания, тъй като те се отнасят общо до персонала, а т. 2 се отнася само до отговорните лица, на които са възложени конкретните задачи (а не по позиции) по управлението на ресурсите. При третото надграждащо условие, участникът следва да разработи механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на екипа от експерти, както и начина на взаимодействие между тях, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено изпълнение на строителството. Административният орган сочи, че условието е неясно поради неопределените по вид и брой "механизми за вътрешен контрол и мониторинг", което е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 2 ЗОП, както и че възложителят не е посочил, кога ще приеме че предложените механизми ще гарантират качеството и кога не. Изпълнителят има пълна свобода за начините и средствата, с които да обезпечи постигането на търсеното от възложителя качество. Възложителят е определил качеството, което ще го удовлетворява с техническата документация, и чрез това надграждащо изискване е поставил условие за допълнителни точки, което гарантира текущо постигане (поради вътрешния контрол) на необходимото ниво и качество на изпълнението, като гаранция за крайния резултат. Следователно, не е налице нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП в смисъла посочен от административния орган и споделен от първоинстанционния съд. При четвъртото условие, участникът следва да предвиди начин за осъществяване на комуникацията на екипа от експерти с останалите участници в строителния процес. Административния орган сочи, че условието е напълно неотносимо към предмета на поръчката и създава неяснота, тъй като функциите, отговорностите и взаимодействията между участниците в строителния процес са нормативно установени, т. е. неясно е какъв начин, извън установения, следва да се предвиди, за да се получат допълнителни точки. Действително, има нормативно установени изисквания относно функциите, отговорностите и взаимодействията между различните участници в строителството, но това не значи, че нормативно е определен и начина на осъществяването на тези взаимодействия. Те могат да бъдат осъществени по начин, който например да води до по-голяма бързина на осъществяване на връзката или до по-голяма пълнота на разменяната информация или нещо друго, което би било от полза за постигане на нормативно изисквания резултат. Добрата комуникация, предвид особеностите на предмета – осъществяването на строително-монтажни работи от различно естество и необходимост от лица с различна квалификация, е от особено значение за качественото и навременно изпълнение. С оглед на посочено не се потвърждава изводът, че условието е неотносимо към предмета на поръчката или неясно. При петото условие, участникът следва да разработи организационни решения и отговорности в предложения екип за непрекъснат постоянен текущ контрол и наблюдение върху строителните материали и изделия, както и за тяхното съответствие с техническите изисквания. Според административния орган условието е неясно поради неустановения брой и вид "организационни решения и отговорности в екипа" и неизчерпателния списък от строителни материали и операции свързани с тяхното управление ("доставяне, начин на складиране, начин на влагане, изпитвания и др.). Това условие е свързано с условието това по т. 2, като при т. 2 следва да са разработени мерките за управление на ресурсите, а при т. 5 - мерките за постоянен текущ контрол върху тях. Разгледани съвместно двете условия се допълват, като едното осигурява дейността, а другото контрола върху нея. Доколкото изискваният контрол е непрекъснат и постоянен, то това е изискване, свързано с конкретна дейност – контрол, чрез която да се гарантира качеството и срочността на изпълнението, което е основана грижа на възложителя Нито административният орган, нито съдът са свързали двете надграждащи условия, за да видят логическата им обвързаност и последователност. Надграждащите условия от т. 6 до т. 10 са анализирани общо, като е заключено, че страдат от идентични нарушения – условията не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, оценяват се неопределени по вид и брой мерки, като не е уточнено, как тези мерки ще допълнят и допринесат за качественото изпълнение на предмета на поръчката. Сочи се, че при тези условия възложителят не е установил собствените си потребности и оценява предложения, чието съдържание не е регламентирал и това доказвало, че критерият няма добавена стойност към качеството на изпълнение и нарушава чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Изводът е твърде общ и неправилен. Всяко от условията следва да бъде преценявано в логическата му взаимовръзка с останалите, ако има такава, и безспорно следва да бъде оценявано през разбирането, че чрез преценката на факторите, предмет на допълнителните надграждащи условия, възложителят фактически оценява начина на организация на изпълнителя като гаранция за изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество и в искания срок, доколкото възложителят може да се меси в оперативната самостоятелност на изпълнителя. Всъщност последното възложителят не може да прави повече от необходимото за изпълнение на поръчката, както беше посочено по-горе. Следователно, с какви по вид и брой мерки всеки изпълнител ще постигане пълно, точно и качествено изпълнение на предмета на поръчката, следва да реши всеки изпълнител. Възложителят в настоящия случай само е дал указания, че ще базира оценката си на ключови моменти или рискове от изпълнителната дейност и съответно контрола върху тях, които счита за важни и имащи потенциала да повлияят върху качеството и срока на изпълнението като ще оценява потенциала на мерките за постигане на исканата цел. В този смисъл условията от т. 6 до т. 10 са ясни, свързани с предмета и осигуряващи качеството на изпълнението. Например в т. 6 възложителят е идентифицирал риск, които може да забави изпълнението и/или да компрометира качеството и това е риска от аварии по време на строителството. Затова изисква от изпълнителя да разработи, срещу допълнителни точки, мерки за избягването на аварии, както и такива, които да обезпечат продължаването на дейността при вече възникнала авария. Дали да включи такива в предложението си, какви и колко да бъдат е свободна преценка на изпълнителя, а съпоставката между отделните участници ще се извърши на базата на способността на предложените мерки да постигнат целения резултат. В т. 8 възложителят е идентифицирал риск от забавяне на изпълнението по други причини, извън авариите, които е свързал (забавяне поради неполучаване на информация) с условието по т. 4 - комуникацията между различните участници в строителството. В т. 9 възложителят е идентифицирал риск от забавяне на изпълнението поради непълноти и/или неточности в инвестиционния проект, ако такива се открият те при всички случаи биха оказали влияние върху качеството и срока на изпълнение и мерките за преодоляването им ще са свързани, както с предмета, така и с качеството на поръчката. В т. 10 възложителят е идентифицирал риск от забавяне на плащанията, поради което ще оцени с допълнителни точки мерки, които ще предотвратят забавата на изпълнението въпреки забавата в плащането. Следва да се посочи, че възложителят изрично е посочил че оценява не "броя или множеството на предложения" по отделните точки, а резултата, до който биха довели, което именно е смисъла на съпоставката на предложенията и оценката. Относно соченото нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, съдът счита, че същото не е налице. Органът приема, че методиката нарушава сочената разпоредба, тъй като се оценява пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнението на дейностите по поръчката, като в зависимост от подробността на описанието на разпределението на отговорностите, задачите и ресурсите се получава по-висока или по-ниска оценка. Констатацията е обоснована с неясните условия. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението и съответно осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им. Тъй като не сме изправени пред такъв случай, то не е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, още повече че всички надграждащи обстоятелства в случая са ясни, налице е и логичност при оценяването – за всяко разработено надграждащо обстоятелство се предвиждат 10 допълнителни точки. Видно от горното, изводът на първоинстанционния съд и на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика с изискванията на чл. 70, ал. 5, изр. 2 и ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, е неправилен. Това прави неправилен и извода им за осъществена от касатора нередност по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. По изложените съображения, доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон са основателни. Първоинстанционният съд неправилно е приел, че органът правилно е установил нарушения на националното законодателство свързани с обществените поръчки, поради което е налице нередност, за която следва да бъде определена финансова корекция и това прави решението му неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени оспореното Решение № РД-02-36-571 от 02.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 – 2020 г.". С оглед на изхода от спора, направеното от касатора искане за присъждане на разноски е основателно и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройството, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на касатора направените по делото за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер от 2600 лева, от които 1700 лв. платена държавна такса. Касаторът е бил представляван и в двете съдебни инстанции от юрисконсулт. Поради това и на основание чл. 143, ал. 1 във връзка с чл. 228 АПК и с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс във връзка с чл. 144 от АПК следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 450 лв. за всяка инстанция, съгласно чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд