Решение № 10958 от 1.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6738/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий 17-19 срещу Решение 129 от 16.04.2021 г. на Административен съд Враца по административно дело 637/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-1620 от 13.11.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., с което на Община Враца е определена финансова корекция в размер на 20% от допустимите разходи по договор с Инекс Трейд ЕООД от 11.09.2017 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Сочи, че спор по фактите няма, но съдът неправилно ги е интерпретирал и неправилно е приложил закона. Неправилно съдът приема за датата на приключване на договора не датата на издаване на констативния акт за установяване годността за приемане на строеж (акт образец 15) по смисъла на чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба 3 от 31.07.2002 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Наредба 3), а датата на уведомителното писмо покана на изпълнителя. Сочи, че в техническото предложение на изпълнителя са посочени пет дейности в етапа въвеждане в експлоатация, както и че договорът не предвижда приключването му да се удостоверява с изпращането на покана. Излага подробни доводи относно значението на срока за изпълнение на договора в рамките на обществената поръчка и осъществяването чрез неговото неспазване на съществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Неправилно съдът е формирал извод и относно второто нарушение като е приел за допустимо изменението на стойността и процентното изражение на непредвидените разходи. Не е отчел, че по този начин участниците в обществената поръчка са поставени в неравностойно положение и е осъществено нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на общината. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от адв. В. Руйков, Софийска адвокатска колегия.

1. Ответникът по касационната жалба Община Враца, счита същата за неоснователна.

Възпроизвежда мотивите на обжалваното съдебно решение и на оспорения акт, включително с номерата на банковите сметки на органа, по които следва да бъде възстановена финансовата корекция относно двете нарушения на Закона за обществените поръчки, обосноваващи нередност.

Излага мотиви за неяснотата на основата, на която е определена финансовата корекция, които очевидно са възпроизвеждане на представеното в първоинстанционното съдебно производство становище, и които завършват с искането да отмените обжалваното решение и да ни присъдите разноските в производството - стр. 388 392 от административно дело 637/2020 г.

Независимо от горното искане моли съда да остави без уважение касационната жалба. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт Р. Германова.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 02.05.2017 г. между Община Враца и Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на административни сгради. (Ремонт и обновяване на административна сграда на Община Враца) на стойност 3 999 941,11 лв.

1. На 07.07.2017 г. с Решение 1826 кметът на Община Враца открива процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на административни сгради. (Ремонт и обновяване на административна сграда на Община Враца) при максимален финансов ресурс 3 214 661,91 лв.

Обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена чрез критерия оптимално съотношение качество/цена при шест показателя като показател П5 е Срок за изпълнение на строително-монтажните работи.

В документацията е посочено, че Офертите не трябва да надхвърлят максималния одобрен бюджет на поръчката. В цената са включени всички разходи свързани с качественото изпълнение на поръчката в описания вид и обхват в техническата спецификация. Участник, чието ценово предложение надхвърля финансовия ресурс за обществената поръчка, ще бъде отстранен от участие в настоящата процедура.

В количествено-стойностната сметка са предвидени 5,5% непредвидени разходи.

В документацията е посочено, че Срокът за изпълнение на строителството не следва да бъде по-дълъг от 180 календарни дни. Участник, в чиято оферта е предложен по-дълъг срок за изпълнение на строителството от обявения от възложителя, ще бъде отстранен от участие.

В проекта на договор чл. 3, ал. 1, е посочено, че срокът започва да тече от подписването на протокола за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво (акт образец 2) от Наредба 3.

В проекта на договор - чл. 22, т. 5 и 6 е предвидено изменението му, което не е съществено, като са определени условията, при които изменението не е съществено (т. 5), и което се налага поради непредвидени обстоятелства и не променя цялостния характер на поръчката и са изпълнени едновременно две конкретни условия (т. 6).

1. На 11.09.2017 г. между Община Враца и Инекс Трейд ЕООД е сключен договор за обществена поръчка с предмет Реконструкция, ремонт и внедряване на мерки за енергийна ефективност на административни сгради. (Ремонт и обновяване на административна сграда на Община Враца със срок на изпълнение 175 календарни дни, обща цена 3 192 685,36 лв. без данък върху добавената стойност с включени непредвидени разходи 5,5% в размер на 166 443,31 лв.

1. На 20.10.2017 г. е съставен протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа акт образец 2, приложение 2 към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба 3.

1. На 10.04.2018 г. е съставен акт за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството акт образец 10, приложение 10 към чл. 7, ал. 3, т. 10 от Наредба , поради необходимост от изготвяне и одобряване на проекти по чл. 154 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).

1. На 25.06.2018 г. Инекс Трейд ЕООД уведомява Община Враца, че към тази дата всички строително-монтажни работи са извършени и моли за определяне на дата за подписване на констативен протокол за установявана годността за приемане на строежа акт - образец 15, приложение 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба 3.

1. На 28.06.2018 г. е съставен акт за установяване на състоянието на строежа и строителните и монтажни работи при продължаване на строителството акт - образец 11, приложение 11 към чл. 7, ал. 3, т. 11 от Наредба 3.

1. На 06.07.2018 г. между Инекс Трейд ЕООД, Община Враца и строителния надзор са подписани протоколи 4, 5 и 6 за приемане на извършени строително-монтажни работи, като Протокол 6 е на стойност 197 808,05 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 17.07.2018 г. е съставен констативен протокол за установяване годността за приемане на строежа акт - образец 15, приложение 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба 3.

1. На 05.10.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. уведомява Община Враца за установена нередност чрез две нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и предстоящо определяне на финансова корекция.

1. На 13.11.2020 г. с Решение РД-02-36-1620, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г. определя на Община Враца финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 11.09.2017 г. с Инекс Трейд ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирани по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като с оглед на определената с влязлото в сила Решение РД-02-36-630 от 12.06.2018 г. финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по същия договор, определя за дължима финансовата корекция в размер на 20% от допустимите разходи.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила, но актът противоречи на материалния закон.

Съдът установява съдържанието на понятието нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), както и съдържанието на приложимото право - чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5 , т. 1 и 2 ЗОП.

По отношение на приетото от органа нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП във връзка със срока за изпълнение на договора за обществена поръчка съдът приема, че между страните няма спор по фактите. Строителството е започнало на 20.10.2017 г. съгласно акт образец 2, спряно е въз основа на акт образец 10 на 10.04.2018 г. за изготвяне и одобряване на проект по чл. 154 ЗУТ, възобновено е на 28.06.2018 г. съгласно акт образец 11, а акт образец 15 е съставен на 17.07.2018 г. Неправилен обаче съдът приема извода на органа, че строително-монтажните работи са приключили с подписването на акт образец 15, а не с уведомлението, направено от изпълнителя на договора на 25.06.2018 г. След датата на уведомлението не са извършвани строително-монтажни работи, а забавянето на подписването на акт образец 15 от страна на участници в строителството не може да се вмени във вина на изпълнителя и не може да бъде предпоставка за налагане на санкция на изпълнителя на договора, тъй като е свързано с действия и бездействия на други лица.

Съдът приема, че договорът за обществена поръчка не е изменян и макар изпълнителят да не е изпълнил точно и в срок договора това не е изменение на договора, а основание за търсене на договорената неустойка. Приетата от органа забава от 16 дни е неточно изпълнение, но то не обосновава извод за осъществено фактическо нарушение на правилата за избор на изпълнител и ползи за същия. Не е налице съществено изменение на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, тъй като по отношение на изпълнителя не са приложени правила и условия, които не са били известни на всички потенциални участници в поръчката. При отчитане на характера на договора приема, че просрочието от 16 дни не го изменя съществено. Неангажирането на задължението на изпълнителя за неустойка не може да обоснове приетата нередност.

По отношение на приетото от органа нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП във връзка с изменението на стойността на договора съдът приема за безспорно, че установеният процентен размер на непредвидените разходи 5,5%, е посочен от изпълнителя в конкретна стойност на 166 443,31 лв. без данък върху добавената стойност, а действителният размер на непредвидените разходи е 197 808,05 лв. без данък върху добавената стойност с оглед на посоченото в Протокол 6 от 06.07.2018 г. Приема, че тази промяна на непредвидените разходи не е довела до промяна на общата стойност на договора, защото тя е 3 192 685,36 без данък върху добавената стойност, а по окончателно плащане на изпълнителя са платени 3 186 306,20 лв. без данък върху добавената стойност, което е по-малко от общата стойност на договора. С оглед на това общината не е надвишила прогнозната стойност на обществената поръчка.

Съдът приема, че дори и да е налице изменение на стойността на договора, то не е съществено, тъй като не е повлияло на избора на изпълнител, защото всички потенциални участници са били наясно със стойността на поръчката. Приема, че характерът на договора не се променя съществено с направеното изменение. Сочи, че в Протокол 4 и 5 от 06.07.2018 г. стойността на непредвидените разходи е отразена в съответствие с договора за обществена поръчка, а в Протокол 6 от 06.07.2018 г. са отразени по различен начин като не става ясно защо органът се позовава само на Протокол 6, но не обсъжда другите протоколи. Съдът приема, че процесният непредвиден разход е недопустим, но осъществяването му не е основание за финансова корекция.

Съдът счита, с оглед на чл. 7 от Наредбата, за недопустимо определянето на финансова корекция по процесния договор, тъй като за допусната по този договор нередност вече е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите по него разходи. При извършена проверка на разходите по един договор в рамките на тази проверка трябва да се установят допуснатите нарушения и да се определи финансова корекция, тъй като се определя една корекция за всички нередности, засягащи съответния допустим разходи.

Въз основа на горното съдът прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за твърдените пороци необоснованост и противоречие с материалния закон са свързани с преценката на съда на един от елементите на нередността нарушението на приложимото право, и с извода му за недопустимостта да се определя финансова корекция за процесния разход с оглед на вече определената такава за същия.

1. За нарушението на приложимото право като елемент на нередностите:

Органът приема, че бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент 1303/2013) е осъществил две нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал.1 , т. 7 във вр. с ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, за които съдът приема, че не са осъществени.

С оглед на дадената от органа правна квалификация на нарушенията съдът счита за необходимо да посочи следното: