Решение № 14202 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12/2018 г.

Решение № 14202 от 20.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 12/2018 г., VI о., докладчик съдията Юлия Тодорова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на директора на ТП на НОИ София - град срещу Решение № 6148 от 31.10.2017 г., постановено по адм. дело № 5299/2017 г. на Административен съд София - град, с което е отменено Решение № 1040-21-140/26.04.2017 г. на директора на ТП на НОИ София – град и потвърденото с него Разпореждане № РВ-3-21-00236206/27.02.2017 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО, за възстановяване на недобросъвестно получени суми в размер на 8581, 66 лева главница и 3138, 52 лева лихва. Със същото решение съдът е осъдил НОИ да заплати на Й. Маринова разноски в размер на 1000 лева. Касаторът излага съображения за неправилност на обжалваното решение, като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска отмяна на решението на Административен съд София – град, вкл. и в частта по присъдените разноски. Ответникът – Й. Маринова от гр. [населено място], чрез упълномощения адвокат С. Стайков, с писмен отговор по делото оспорва касационната жалба. Претендира и присъждане на направените разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, като взе предвид наведените доводи в жалбата и доказателствата по делото, намира следното: Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която първоинстанционното решение е неблагоприятно, поради което същата е процесуално допустима. С обжалваното решение Административен съд София - град е отменил Решение № 1040-21-140/26.04.2017 г. на директора на ТП на НОИ София – град, с което касаторът е оставил без уважение като неоснователна жалбата на Й. Маринова срещу Разпореждане № РВ-3-21-00236206/27.02.2017 г. на ръководителя на контрола по разходите на ДОО в същото ТП на НОИ и е потвърдил посоченото разпореждане, постановено на основание чл. 114, ал. 1 и 3 КСО. Според него се касае за неоснователно получени парични обезщетения за бременност и раждане, и за отглеждане на малко дете за периода от 28.10.2012 г. до 23.07.2014 г. Със същото решение съдът е осъдил НОИ да заплати на Й. Маринова разноски в размер на 1000 лева. За да достигне до този резултат, съдът приема, че на осн. чл. 53, ал. 1 КСО е налице преустановяването на дейността за отглеждане на малко дете до 2-годишна възраст. Заключава и, че няма норма, която да задължава майките, регистрирани като ЕТ и самоосигуряващи се лица, да сключат договори за прокура като доказателство, че временно са прекъснали търговска дейност, за да отглеждат малките си деца. Решението е правилно. От фактическа страна е видно, че Й. Маринова е декларирала начало на осигуряване за общо заболяване и майчинство, инвалидност поради общо заболяване, старост и смърт, считано от 22.10.2009 г., като самоосигуряващо се лице през ЕТ "Йониксил – Й. Маринова". Определен е минимален осигурителен доход за 2011 г. и 2012 г. в размер на 420 лв. Маринова е във временна неработоспособност, поради бременност и раждане за времето от 15.06.2012 г. до 28.10.2012 г. по представени болнични листи, по които са й изплатени дължимите парични обезщетения. По представени от нея заявление - декларация за изплащане на парични обезщетения за бременност и раждане на основание чл. 50 и 51 от КСО за остатъка от 135 до 410 календарни дни за периода 28.10.2012 г. - 27.07.2013 г., вкл. и заявление – декларация за изплащане на парично обезщетение за отглеждане на малко дете, на основание чл. 53 КСО за периода 30.07.2013 г. - 23.07.2014 г., вкл. чрез ЕТ "Йониксил – Й. Маринова", са й изплатени парични обезщетения за бременност, раждане и отглеждане на малко дете за периода 28.10.2012 г. -23.07.2014 г. в размер на 8581, 66 лв. Установено е, че за периода на временната неработоспособност Маринова е подавала данните по Таблица 1 към Годишната данъчна декларация по чл. 50 от ЗДДФЛ за 2012 г. и 2013 г. За същия период е сключвала и прекратявала трудови правоотношения, изплащала е възнаграждения, внасяла е осигурителни вноски върху изплатените възнаграждения на лица по трудови договори, както и е подписвала финансово счетоводни документи, свързани с упражняваната дейност на едноличен търговец. Установено е, че за периода 28.10.2012 г. - 23.07.2014 г. управлението на ЕТ "Йониксил – Й. Маринова" се е упражнявало от Й. Маринова, не е възложено на прокурист, който да е вписан в Търговския регистър. Това е основанието за издаване на разпореждането за възстановяване на изплатените й парични обезщетения за бременност и раждане по чл. 50 и чл. 51 КСО и за отглеждане на малко дете по чл. 53 КСО. При последвалото оспорване по административен ред директорът на ТП на НОИ София - град е оставил без уважение жалбата на Й. Маринова срещу посоченото разпореждане. В решението си, с което потвърждава разпореждането, административният орган е приел, че когато физическото лице - едноличен търговец не упражнява трудова дейност при търговеца и последният не е преустановил дейност, за да има право на парично обезщетение за бременност и раждане по чл. 50 от КСО и за отглеждане на малко дете по чл. 53 от КСО. Според ответника е необходимо майката да сключи с друго лице договор за прокура - чл. 21 от Търговския закон (ТЗ), вписан в Търговския регистър по предвидения за това ред. Според него, единствено едноличният търговец има право да действа като работодател - да сключва и прекратява трудови договори, да разрешава отпуски по Кодекса на труда, да подписва ведомости за трудови възнаграждения, документи за осигурителен стаж и доход като трудови книжки, образци УП-2 и УП-3 и т. н.. Изхождайки от тези констатации административният орган е намерил, че правилно, в съответствие с нормативните разпоредби на КСО, на основание чл. 114, ал. 1 и ал. 3 от КСО е разпоредено Й. Маринова да възстанови недобросъвестно получените за периода от 28.10.2012 до 23.07.2014 г. парични обезщетения за бременност и раждане, и отглеждане на малко дете в размер общо на 11720, 18 лева, от които главница 8581, 66 лева и лихва 3138, 52 лева. Неоснователно е и възражението на касатора, че по делото по безспорен начин е установено, че Й. Маринова лично е осъществявала трудова дейност от името и за сметка на едноличния търговец. През целия период, за който Маринова е получавала обезщетения по чл. 50 и по чл. 53 от КСО, на практика не е извършвала никакви фактически действия по упражняване на търговска дейност с личен труд като самоосигуряващо се лице, както и не е получавала възнаграждение за това по смисъла на чл. 48а от КСО. Няма данни, и че майката през съответните периоди е сключвала лично търговски сделки, от които би могло да се изведе извод за осъществявана лично търговска дейност. Прекъсването на трудовата дейност на Маринова не е равнозначно на прекъсване на дейността на търговското предприятие. Обстоятелството, че търговецът е осъществявал дейност, само по себе си не означава, че Маринова е престирала личен труд. Липсата на възлагане на друго лице да представлява и управлява фирмата през периода на получаване на паричното обезщетение за временна неработоспособност поради бременност и раждане, и паричното обезщетение за отглеждане на малко дете, не е нормативно заложено като фактическо основание, имащо за последица отпадане на правото на обезщетение по чл. 48а, чл. 50 и чл. 53 от КСО, както е приел и съдът. Правото на обезщетение се обуславя от обстоятелството дали правоимащото лице ползва отпуск или упражнява трудова дейност. При всеки конкретен случай е нужно да се изследва периода, през който лицето получавало обезщетение, е упражнявало фактическа трудова дейност. Въпреки доказателствената тежест, нито в хода на проверката, извършена от служители на ТД на НАП София - град, нито в хода на съдебното дирене, касаторът е представил доказателства за твърденията си, че през целия период на получаване на обезщетение от Маринова, тя е упражнявала трудова дейност лично и от името, и за сметка на едноличния търговец. Фактически дейността е била осъществявана от наето по трудово правоотношение лице, което се потвърждава от данните по делото. Правилни са направените от съда по същество изводи, че в административното производство не са събрани доказателства детето да се отглежда от друг член на семейството, или да е настанено в детско заведение, или че майката през съответните периоди е сключвала лично търговски сделки, от които би могло да се изведе извод за осъществявана лично търговска дейност. Няма данни на Й. Маринова да е начислявано и изплащано възнаграждение, тъй като се е намирала в отпуск за бременност и раждане и отглеждане на малко дете, през който период се е грижила за детето си, тя не е извършвала фактически действия, свързани с дейността на едноличния търговец. Държавното обществено осигуряване (ДОО) предоставя обезщетения, помощи и пенсии при настъпването на поне едно от събитията, изброени в чл. 2 от КСО. Това, което е общо при тези събития е, че всяко едно от тях има за фактическа последица лишаването на човека в пълен или намален обем от физическата възможност да се труди, а основните източници на доходи за хората са тяхната собственост и техният труд. Следователно, ДОО е гаранция за осигурените лица, че при възникването на фактическа невъзможност да полагат труд, те ще получат все някаква, макар и в минимален размер парична помощ, във формата на обезщетение при временна неработоспособност или на пенсия при трайна неработоспособност. Майчинството е едно от осигурените събития по чл. 2 от КСО. Правилата за обезщетенията при него са предмет на раздел II от глава четвърта на КСО, наименована "Обезщетения". За отглеждане на малкото дете, докато то навърши двегодишна възраст, майките – наемни работнички или служителки по трудови или служебни правоотношения, ползват допълнителен отпуск, през времетраенето, на който получават месечно парично обезщетение по чл. 53 от КСО. Затова в ал. 5 на чл. 53 от КСО е признато нейното право на парично обезщетение за отглеждането на малкото дете, т. е. при едноличния търговец отглеждането на малкото дете предполага прекъсване на търговската дейност, която е или несъвместима, или е трудно съвместима с ежедневните грижи за детето. Отглеждането на малкото дете е осигурителният случай, събитието, което лишава физически работоспособната майка от възможността да полага пазарно ориентиран труд (труд, чиято цел е реализирането на доходи). При настъпването на това събитие тя има право на парично обезщетение, ако е осигурено лице. Същественият въпрос, който следва да получи отговор, е как едноличният търговец следва да установи това прекъсване на търговската си дейност. В КСО не се съдържа отговор на този въпрос, а според чл. 1, ал. 2 от Наредбата за общественото осигуряване на самоосигуряващите се лица, българските граждани на работа в чужбина и морските лица, прекъсването на трудовата дейност се установява с писмена декларация по образец. В действащото (в позитивното) българско право липсва закон, който да задължава едноличния търговец, прекъсващ трудовата си дейност поради определено правно значимо събитие, да установява това обстоятелство с договор за прокура по чл. 21 от ТЗ или с назначаване на друг управител (чл. 141 от ТЗ). Ръководителят на контрола по разходите на ДОО и директорът на ТП на НОИ незаконосъобразно са приели, че регистрираната като едноличен търговец Маринова може да удостовери прекъсването на трудовата си дейност за отглеждане на малко дете единствено с договор за прокура, или с назначаването на управител, вписани в Търговския регистър. Настоящият състав на Върховния административен съд, шесто отделение, счита за необходимо да посочи, че по този въпрос напълно важат правните изводи, изложени в мотивите на Решение № 3263 от 29.03.2007 г. по адм. д. № 12250/2006 г., Решение № 4989 от 21.05.2007 г. по адм. д. № 1619/2007 г., по повод сходни случаи, Решение № 15363 от 04.12.2012 г. по адм. д. № 5415/2012 г., Решение № 1221 от 25.01.2013 г. по адм. д. № 12378/2012 г., всички по описа на ВАС. В случая административният орган неправилно е приложил относимите към казуса норми на КСО и ТЗ. Като не е съобразил това в постановеното от него решение по реда на административния контрол по чл. 117, ал. 3 КСО, директорът на ТП на НОИ – София - град, също е издал незаконосъобразен акт. По изложените съображения, не са налице твърдените касационни основания, а при извършената служебна проверка съгласно чл. 218, ал. 2 АПК не се установиха основания за нищожност или недопустимост. Обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила. Настоящата съдебна инстанция намира, че възражението за прекомерност на ответника относно адвокатското възнаграждание на жалбоподателката по първоинстанционното дело е основателно. Същото е заявено до приключване на устните състезания по делото в първата инстанция. Уговореното и заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 1000 лева, се явява прекомерно и следва да се намали до размера на сумата от 350 лева. Критерии за обичайния размер на адвокатското възнаграждение се съдържат в Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като съдът следва да се съобрази с фактическата и правна сложност на делото (чл. 8, ал. 2 от Наредбата). С оглед изхода на спора ответникът по касационната жалба има право на разноски и за настоящото производство. Видно от приложения договор за правна защита и съдействие № 835630 от 15.10.2018 г. (л. 14 от делото пред ВАС), на страната следва да се присъди сумата от 350 лева за заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,