Решение № 2506 от 18.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15232/2010 г.

Решение № 2506 от 18.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 15232/2010 г., IV о., докладчик съдията Галина Карагьозова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Пътища Пловдив" АД, със седалище и адрес на управление гр. Пловдив, бул. "Цар Борис III Обединител" № 37, представлявано от изпълнителния директор А. К., чрез пълномощника адв. Кирилова, против решение № 1353 от 28.10.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-879/2010 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 9 от 16.09.2010 г. на директора на Областно пътно управление гр. Пловдив (ОПУ-Пловдив), в качеството му на възложител, за определяне на изпълнител в откритата процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Проектиране и строителство на подпорни стени на път III-861/II-86/-Югово-Лъки в участъците от км. 22+781 до км. 22+841, от км. 25+864 до км. 25+924, от км. 26+280 до км. 26+340 и от км. 28+480 до км. 28+535". В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Твърди се, че неправилно КЗК е приела наличието на конфликт на интереси, тъй като не са налице изискуемите в кумулация елементи от фактическия състав на нормата на чл. 21, ал. 1 от Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси (ЗПРКИ) по отношение Р. Й. съобразно сключения от нея трудов договор с жалбоподателя. Оспорва се също така изводът на КЗК, че е без значение обстоятелството, че трудовият договор на лицето е прекратен към момента на издаване на оспорената заповед. По изложените съображения се иска отмяна на решението на КЗК и вместо него да бъде постановено друго, с което се уважи първоначалната жалба и се отмени решението на възложителя. Ответникът - директорът на Областно пътно управление гр. Пловдив, в писмено становище, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответната КЗК не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Пътинженеринг" ЕООД гр. Пловдив също не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата по делото, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Пътища Пловдив" АД, против цитираното решение на възложителя, с което същият е констатирал, че по отношение офертата на жалбоподателя е налице пречка за участие в процедурата по смисъла на чл. 47, ал. 5, т. 2 от ЗОП, съответно за сключване на договор с него, независимо че е класиран на първо място и е определен за изпълнител с решение № 8/10.08.2010 г., поради което и на основание чл. 32, ал. 2 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки (НВМОП) е определен за изпълнител участникът, класиран на второ място. В жалбата са противопоставени възражения, че не е налице пречка по чл. 47, ал. 5, т. 2 от ЗОП, тъй като лицето Й. не заема длъжност с ръководни и контролни функции, което е видно от допълнителното споразумение към трудовия й договор. Освен това възложителят не може да откаже сключване на договор, тъй като не е налице нито една от хипотезите на чл. 42, ал. 1 от ЗОП, съответно чл. 32, ал. 1 от НВМОП. Не може да намери приложение и нормата на чл. 32, ал. 2 от ЗОП, тъй като обстоятелствата по чл. 47, ал. 5 не са сред изброените в същата, съответно решението е издадено в пряко нарушение на чл. 31, ал. 3 и чл. 32, ал. 1 и 2 от НВМОП. Освен това по отношение определения за изпълнител е налице свързаност по смисъла на § 1 от ДР на ЗПРКИ, тъй като член на конкурсната комисия - Ш. е съпруга на служител на "Пътинженеринг" ЕООД гр. Пловдив. От приложените писмени доказателства, КЗК е установила фактите по спора. Процедурата е открита с решение № 6 от 23.06.2010 г., на възложителя, с което са одобрени обявлението и документацията. В документацията - раздел IV т. 13 е възпроизведено законово изискване като е посочено, че в процедурата не могат да участват участници, сключили договор с лице по чл. 21 или 22 от ЗПРКИ. В представените от участника "Пътища Пловдив" АД, декларации по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, подписани от изпълнителния директор, председателя на Съвета на директорите и членът на Съвета на директорите Гергов, е посочено, че представляваното от тях дружество не е сключило договор с лице по чл. 21 и 22 от ЗПРКИ. Председател на назначената със заповед № 99 от 28.07.2010 г. на възложителя комисия за отваряне, разглеждане и оценка на офертите е Мая Ш., като в състава на комисията е посочен и резервен член. На определената дата за отваряне на предложенията, комисията в посочения състав е отворила постъпилите четири оферти, като работата и е била публична. Видно от протокол № 1 от 28.07.2010 г. комисията само е проверила съответствието на наличните в офертите документи със списъка на същите. Всички участници са допуснати. Със заповед № 102 от 04.08.2010 г. на основание чл. 20, ал. 2 от НВМОП, възложителят е заменил Ш. като председател на комисията и за председателя е определена Михалкова, като за редовен чл. на комисията е определен резервния член, назначен с предходната заповед за назначаване на комисията. Всички членове са подали декларации по чл. 19, ал. 3 от НВМОП. Всички останали действия на комисията са извършени в от новия й състав. Класиран на първо място е "Пътища Пловдив" АД, съответно предложен за изпълнител, като възложителят е възприел предложението на конкурсната комисия и със заповед № 8/10.08.2010 г. го е определил за изпълнител. Решението е влязло в сила, поради което участникът е поканен да представи необходимите документи за сключване на договор. Междувременно при възложителя е постъпил сигнал, че по отношение определения за изпълнител е налице пречката по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. Възложителят е изискал сведения от НАП, съгласно които за лицето Р. Й., "Пътища Пловдив" АД, е подал уведомление за сключен на 08.02.2010 г. трудов договор, прекратен на 27.08.2010 г. "Пътища Пловдив" АД е представило на възложителя допълнително споразумение към трудовия договор, от което е видно, че лицето е назначено на длъжност "Организатор поддържане". Р. Й. е подписала сертификати по договор за текущ ремонт и поддържане за РПС Първомай и РПС Асеновград, в това си качество като се е подписала за изпълнителя, което според жалбоподателя е техническа грешка. Сертификатите са от м. юни и юли на 2010 г. Въз основа на тези данни, възложителят е приел наличие на конфликт на интереси и е издал оспорената заповед, с която е определил за изпълнител, класирания на второ място участник. По отношение лицето Р. Й. в производството пред КЗК също са събрани доказателства, от които е видно, че лицето е заемало в ОПУ-Пловдив ръководна длъжност - началник отдел "Поддържане", в периода от 01.12.1998 г. до 28.01.2010 г. От представената длъжностна характеристика се установява, че пълното наименование на длъжността е Началник на отдел "Поддържане на Републиканската пътна мрежа" (РПМ), като в преките й задължения влизат такива на ръководство и контрол на редица подробно описани дейности. В областите на дейност е посочена и тази относно текущи ремонти и поддържане, в това число вземане на решения, контакти с фирми - изпълнители, в това число проверка изпълнението на сключени договори. В изпълнение на тези функции, Й. е била и чл. на комисия на възложителя ОПУ-Пловдив за възлагане на малка обществена поръчка с посочен предмет, чрез събиране на три оферти по реда на НВМОП. В поръчката са разгледани три оферти между които и на "Пътища Пловдив" АД, който е класиран на първо място и е определен за изпълнител. Възложителят - ОПУ-Пловдив е сключил договор по тази поръчка на 29.01.2010 г. с "Пътища Пловдив" АД. След прекратяване на служебното правоотношение с ОПУ-Пловдив на 28.01.2010 г., Р. Й., считано от 08.02.2010 г. е назначена в "Пътища Пловдив" АД, като съгласно трудовия договор заема длъжност Ръководител "Пътно поддържане". С допълнително споразумение от 09.02.2010 г., лицето е преназначено от посочената длъжност на длъжност Организатор поддържане. Съгласно длъжностната характеристика на последната длъжност, лицето е на пряко подчинение на изпълнителния директор, като следи за качественото изпълнение на видовете работи по текущ ремонт и зимно поддържане на РПМ, във всички сектори, за които има сключени договори с АПИ, следи за спазване на технологичния процес и последователността на изпълнение на видовете работа, контролира вложените материали, машиносмени и количества СМР, изготвя и подписва всички актове, образци, протоколи и други документи за изпълнените работи и ги представя и защитава пред възложителя. В изпълнение на тези си задължения Й. е подписала сертификат № 7 относно изпълнението на договор сключен между "Пътища Пловдив" АД, и възложител ОПУ Пловдив за м. юли 2010 г., който договор бе цитиран по-горе. Сертификат по смисъла на дефинициите към договора е "отчет-протокол" за извършената работа по количество, качество и стойност за определен период, който се съставя от изпълнителя, проверява се от възложителя - ОПУ-Пловдив, който следва да го одобри, за да бъде основание за заплащане на съответната част от цената за изпълнение на договора. При тези данни, КЗК е приела от правна страна, че няма пречка процедурата да приключи по начина, определен от възложителя, тъй като съгласно чл. 23 от НВМОП процедурите приключват или със сключване на договор или се прекратяват, като следва да се осигури законосъобразно правоотношение за изпълнение на договора. В случая е установено, че определеният за изпълнител е подал декларации за липса на конфликт на интереси, но към датата на подаването им такъв е бил налице. Налице са елементите от нормата на чл. 21 от ЗПРКИ. Р. Й. е била служител в администрацията на орган, създаден със закон - АПИ - ОПУ-Пловдив, като е изпълнявала длъжността "Началник отдел "Поддържане", в ОПУ-Пловдив, т. е. е публично лице по смисъла на ЗПРКИ и освен това е лице по чл. 3, т. 25 от закона. За нея е приложило ограничението в продължение на една година след освобождаването си от заеманата публична длъжност да сключва трудови договори за изпълнение на контролни функции с търговски дружества, по отношение които, в последната година от изпълнение на служебните си задължения е осъществявала действия по регулиране и контрол. Съответно, съгласно чл. 47, ал. 5 от ЗОП е налице забрана участници, като са сключили договор с лице по чл. 21 от ЗПРКИ да участват в процедури по ЗОП. Забраната е изрично въведена и в документацията за участие, т. е. "Пътища Пловдив" АД, не е могъл да участва в конкретната процедура. КЗК е отхвърлила възражението, че трудовият договор с лицето е прекратен към момента на издаване на оспорената заповед от възложителя, тъй като забраната на чл. 47, ал. 5, т. 2 от ЗОП е била налице към момента на подаване на оферта, поради което е ирелевантно последващото прекратяване на договора. Отхвърлено е и възражението на наличие на свързаност по отношение определения за изпълнител участник, тъй като инж. Ш., по отношение която е налице свързаност, е отстранена като председател на конкурсната комисия и всички действия по преценката за допустимостта на офертите, оценката и класирането са извършени без нейното участие. По тези съображения жалбата е отхвърлена. Така постановеното решение е правилно и подадената против него жалба следва да бъде отхвърлена като неоснователна. Неоснователно е възражението за неправилно приложение на нормата на чл. 21, ал. 1 от ЗПРКИ. Съгласно този текст лице, заемащо публична длъжност, няма право в продължение на една година от освобождаването му от длъжност да сключва трудови или други договори за изпълнение на ръководни или контролни функции с търговските дружества или кооперации, по отношение на които в последната година от изпълнението на правомощията или задълженията си по служба е осъществявало действия по разпореждане, регулиране и контрол или е сключвало договори с тях, както и да е съдружник, да притежава дялове или акции, да е управител или чл. на орган на управление или контрол на такива търговски дружества или кооперации. В жалбата се признава, че са обосновани констатациите на КЗК за наличие на изискуемите в кумулация елементи от фактическия състав на нормата, с изключение на елемента сключен трудов или друг договор за изпълнение на ръководни или контролни функции. Не се оспорва, че Р. Й. като бивш служител на ОПУ-Пловдив е публично лице по смисъла на ЗПРКИ, в това число от категорията на лицата по чл. 3, т. 25 от закона - служител в администрацията на орган, създаден със закон. Не се оспорва също така и изводът, че във визирания в нормата период от една година след освобождаването си от длъжност в ОПУ-Пловдив е сключила трудов договор с дружество, по отношение на което в последната година от изпълнението на правомощията или задълженията си по служба е осъществявало действия по регулиране и контрол. Оспорва се единствено изводът, че по сключения с жалбоподателя трудов договор изпълнява ръководни или контролни функции. Възражението не може да бъде възприето. Видно от трудовия договор, както и от допълнителното споразумение към него (дори и да се приеме, че същото е породило последици, независимо от факта, че не е обявено пред органите на НАП), същата е заемала длъжност "Организатор поддържане". Съгласно длъжностната характеристика за длъжността, лицето разполага с контролни правомощия. Несъстоятелно е възражението, че лицето има право само да организира зимното поддръжна и текущите ремонтни работи. Същата има задължението да следи за качественото изпълнение на видовете работи по текущ ремонт и зимно поддържане на РПМ, във всички сектори, за които има сключени договори с АПИ, да следи за спазване на технологичния процес и последователността на изпълнение на видовете работи, да контролира вложените материали, машиносмени и количества СМР, да изготвя и подписва всички актове, образци, протоколи и други документи за изпълнените работи и ги представя и защитава пред възложителя. Именно в изпълнение на тези си функции лицето е подписвало и представените протоколи (сертификати), които след одобряването от възложителя служат за основание за изплащане на съответните суми, т. е. пораждат правни последици, в който смисъл несъстоятелно е възражението, че дейността е само организационна и подлежи на одобрение от изпълнителния директор на дружеството. Посочената дейност очевидно съдържа и изпълнение на контролни функции, като изводът на КЗК в тази насока е напълно обоснован, с оглед събраните доказателства и е в съответствие със закона. Без значение е обстоятелството, че лицето не изпълнява представителни функции. Наличието на контролни такива е достатъчно за изпълнение на фактическия състав. Налице са всички елементи в кумулация на нормата на чл. 21, ал. 1 от ЗПРКИ. Неоснователно е възражението, че КЗК е била длъжна да отчете, че към момента на приемане на оспорения акт, трудовият договор с лицето е прекратен. Релевантният момент за преценяване на наличието на конфликт на интереси е момента на подаване на офертата от страна на "Пътища Пловдив" АД. Към този момент конфликтът е бил налице, като за участникът е била налице забрана да участва в процедурата, съответно за да я заобиколи участникът не е декларирал чрез представляващите и управляващите го лица наличието на обстоятелствата по чл. 47, ал. 5, т. 2 от ЗОП. Участникът изначално не би могъл да подаде оферта, поради което правилно КЗК е приела, че е ирелевантно последващото прекратяване на трудовия договор с лицето, по отношение което действа забраната на чл. 21 от ЗПРКИ. Следва да бъде отхвърлено и възражението относно наличие на конфликт на интереси по отношение определения с оспорената заповед изпълнител на обществената поръчка. Действително по отношение първоначално определения за председател на назначената за оценка на офертите комисия е налице свързаност по смисъла на § 1 от ДР на ЗПРКИ, тъй като нейният съпруг е служител на "Пътинженеринг" ЕООД. Именно това обстоятелство обаче е мотивирало възложителя да отстрани Ш. от комисията, да назначи за председател на същата друг от членове й, като включи като титуляр определения за резервен член. Възложителят се е съобразил и точно е изпълнил изискванията на чл. 20, ал. 2 от НВМОП. Комисията е заседавала в надлежен състав при преценката на предложенията за допустимост, при оценяването и класирането им. Не е налице нарушение на процедурата. Най-сетне неоснователно е и възражението относно неправилно приложение на нормата на чл. 42 от ЗОП, респективно чл. 32, ал. 2 от НВМОП. Съгласно чл. 38 от ЗОП, съответно чл. 23 от НВМОП, процедурите завършват или със сключване на договор с определения за изпълнител (по ЗОП и сключване на рамково споразумение, създаване на динамична система за доставки или за предварителен подбор) или с решение за прекратяване на процедурата. В случая обаче не е налице нито едно от основанията на чл. 39 от ЗОП, съответно чл. 24 от НВМОП за прекратяване на процедурата, в това число и основанието по т. 6 - липсват нарушения, които да са допуснати при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена същата. Не се касае до порок относно условията, или при провеждане на процедурата, а до неправомерно укриване на обстоятелства, препятстващи участието на един от подалите оферта. При това положение, след като процедурата не може да бъде прекратена, то следва да бъде сключен договор, като правилно възложителят е определил за изпълнител, класирания на второ място. Налице е основание да бъде отказано сключването на договор с първоначално определения за изпълнител, тъй като за същия е налице изначална забрана за участие. Вярно е, че подобна хипотезата, обосноваваща отказ възложителят да сключи договор не е визирана в чл. 42 от ЗОП, съответно в чл. 32 от НВМОП. Празнината в закона следва да бъде запълнена чрез приложение по аналогия на най-близкия текст - чл. 46, ал. 2 от ЗНА - когато нормативният акт е непълен за неуредените с него случаи се прилагат разпоредбите, които се отнасят до подобни случаи, ако това отговаря на целта на акта. В случая това е нормата на чл. 42, ал. 1, т. 2 от ЗОП, съответно чл. 32, ал. 1, т. 2 от НВМОП. След като е налице забрана да се сключи договор с участник, който не установи липсата на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и посочените в обявлението обстоятелства по чл. 47, ал. 2, то с още по-голямо основание следва да се откаже сключването на договор с участник при наличие на обстоятелства, установяващи забраната по чл. 47, ал. 5 от ЗОП. В случая правилно възложителят е определил за изпълнител, класирания на второ място, с цел обезпечаване на сключването на договор. КЗК правилно е преценила посочените обстоятелства и е постановила обосновано и законосъобразно решение, което не страда от пороците, посочени в жалбата и следва да бъде потвърдено. По изложените съображения, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение