Решение № 5623 от 4.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1532/2016 г.

Решение № 5623 от 4.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 1532/2016 г., V о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на кмета на О. М. против решение № 198 от 09.11.2015 г., постановено по адм. д. № 206/2015 г. по описа на Административен съд - гр. С. Загора. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост. Моли за отмяната му и претендира присъждане на направените по делото разноски. Кметът на О. М. е депозирал и частна жалба срещу постановеното по делото определение № 1 от 05.01.2016 г., с което същият е осъден да заплати на Д. К. Н. направените по делото разноски в размер на 500 лв. Ответниците Комисията за защита от дискриминация и Община М. не изразяват становище по жалбите. Ответницата Д. К. Н., чрез процесуалните си представители, оспорва жалбите. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната и частната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което е допустима, а разгледана по същество, е неоснователна, като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд - гр. С. Загора отхвърля жалбата на кмета на О. М. против решение № 206/22.05.2015 г., постановено по преписка № 99/2013 г. на Комисията за защита от дискриминация, с което е установено, че кметът на О. М. - Г. А. Г., в качеството му на работодател е извършил дискриминация под формата на тормоз по смисъла на чл. 5 от Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр) вр. § 1, т. 1 от ДР на закона на основата на признаци "лично положение" и "обществено положение" по отношение на Д. К. Н., с което е нарушил забраната на чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр и на същия е наложена глоба в размер на 1000 лв. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд приема, че административният акт е постановен от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същият е в съответствие с материалния закон, поради което прави извод за неговата законосъобразност. Обжалваното решение е допустимо. Същото е постановено по жалба на лице с правен интерес от оспорването. Жалбата е подадена в законоустановения срок срещу индивидуален административен акт, подлежащ на обжалване. Ето защо сочената от касатора недопустимост на решението не е налице. Неоснователни са и доводите на касатора за недопустимост на решението на Комисията за защита от дискриминация. От една страна недопустимо може да бъде само съдебното решение, но не и оспореният административен акт, тъй като този порок не е сред основанията за оспорването му - чл. 146 АПК. От друга страна нарушението на чл. 52, ал. 1 и 2 ЗЗДискр е основание за незаконосъобразност на административния акт поради противоречието му с материалния закон, а не е основание за неговата недопустимост. В случая не е налице и твърдяната хипотеза на чл. 52, ал. 2 ЗЗДискр, съгласно който, когато установи, че по същия спор има заведено дело пред съд, комисията не образува производство. Приложените по делото съдебни решения са във връзка с административни спорове между страните, а не са с правно основание чл. 71, ал. 1 ЗЗДискр. В този смисъл са и съображенията на първоинстанционния съд, които изцяло се споделят от настоящата инстанция. Обжалваното решението е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано. Законосъобразни са изводите на съда, че обжалваният административен акт е постановен от компетентен орган съобразно правомощията на КЗД по чл. 65, т. 1 ЗЗДискр и в предписаната от закона форма като съдържа задължителните реквизити по чл. 66 ЗЗДискр. Законосъобразен е и изводът на съда, че при издаване на административния акт не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Установено е, че производството е образувано по реда на чл. 50, т. 1 ЗЗДискр, като са спазени изискванията на чл. 54 - 64 ЗЗДискр. Председателят на КЗД разпределя преписката на състав, който определя между членовете си докладчик. Докладчикът започва процедура по проучване, в хода на която събира писмени доказателства. На страните е дадена възможност да се запознаят със събраните доказателства. Докладчикът изготвя заключение и представя преписката на председателя на състава. Проведени са отрити заседания, за които страните са призовавани редовно, същите са изразили становища, а решението е взето при изискуемото се от закона мнозинство. Законосъобразни и обосновани са изводите на съда, че оспореният административен акт е постановен в съответствие с материалния закон. По несъмнен и безспорен начин по делото е установено, че след встъпването му в длъжност като кмет на 04.11.2011 г. Г., в качеството му на оценяващ ръководител, поставя най-ниската оценка на Д. Н. - неприемливо изпълнение, като същият има впечатления от работата й за оценявания едногодишен период за времето от 04.11.2011 г. до крайния срок на атестирането - 30.11.2011 г. без пет работни дни, в които служителката е била в платен отпуск. Не е взето предвид, че на междинната среща дадената оценка е изцяло положителна, а именно изключително изпълнение, поради което поставената крайна оценка очевидно не обхваща целия период на атестирането. При определяне на общата крайна оценка не е доказано да са спазени изискванията на Наредбата за условията и реда за атестиране на служителите в държавната администрация (отм.), но в сила към датата на поставяне на оценката. Независимо от поставената най-ниска оценка не е налице заповед за прекратяване на служебното правоотношение на Н. по чл. 107, ал. 2 от Закона за държавния служител, като по този начин служителката е лишена от правото да установи незаконосъобразността на атестирането. Впоследствие на 28.03.2012 г. срещу Н. е образувано дисциплинарно производството и същата е отстранена временно от длъжност, като на 11.04.2012 г. е издадена заповед за прекратяване на служебното й правоотношение. Заповедта е обжалвана и с влязло в сила решение същата е отменена. Служителката депозира молба за възстановяването й на длъжността, заемана до уволнението - секретар на О. М., считано от 23.08.2012 г. На посочения ден същата се явява на работа, като пред общината е организиран митинг против Н. с плакати, свирки и в присъствието на журналисти от национални и местни медии. След допускането й до работа на Н. не е предоставен кабинета й, в който е изпълнявала служебните си задължения преди уволнението, а е настанена в стая с още двама служители, като същевременно секретарката на кмета, заема самостоятелен кабинет. Кметът на общината заявява пред адвоката на Н., че ще намери вариант и начин да я "махне" от общината. Същевременно в деня на възстановяването й на Н. е наложено дисциплинарно наказание "забележка", а на 24.08.2012 г., т. е. един ден след започване на работа след уволнението й спрямо служителката е образувано ново дисциплинарно производство и на 03.09.2012 г. същата временно е отстранена от работа. С молба от 17.11.2014 г., т. е. две години след образуване на дисциплинарното производство и отстраняването й от работа, Д. Н. сезира органа по назначаването с искане за прекратяване на образуваното срещу нея дисциплинарно производство и прекратяване на отстраняването й от работа, по което не е налице произнасяне, видно от протокол от 28.01.2015 г. на дисциплинарния съвет. При тези данни изводът на първоинстанционния съд, че спрямо Н. е осъществена дискриминация под формата на тормоз по признаци "лично" и "обществено положение", е законосъобразен и обоснован. От всички описани действия на кмета на О. М. се установява целенасочено поведение по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗЗДискр започнало няколко дни след встъпването на Г. като кмет и продължило до 28.01.2015 г. (след тази дата по делото не са налице данни), като на Н. не се дава възможност да изпълнява служебните си задължения и които действия имат за резултат накърняване достойнството на лицето и се създава враждебна, принизяваща, унизителна и обидна среда, като е налице пряка причинна връзка с общественото положение на Н., а именно секретар на общината, както и с личното й положение, т. е. със защитените признаци. От изложено следва, че като прави извод за законосъобразност на обжалвания административен акт първоинстанционният съд постановява правилно съдебно решение. Доводите на касатора, че при извършеното атестиране не е налице дискриминация, са неоснователни. Безспорно оценяващият ръководител има право да постави оценка, която счете за необходима и която не подлежи на съдебен контрол, освен за спазване на процедурата. В случая обаче атестирането не приключва със заповед за прекратяване на служебното правоотношение, което препятства служителката да оспори законосъобразността на атестирането по предвидения за това ред и дава възможност да се направи извод, че органът по назначаването няма за цел да прекрати служебното й правоотношение, а да я постави в невъзможност да защити правата си и да се извърши съдебен контрол относно спазване на критерии за оценяване на изпълнението на длъжността. Това поведение заедно с последващите действия по образуване на дисциплинарно производство, приключило с отмяна на заповедта за уволнение като незаконосъобразно, манифестиране на немотивирано желание да не работи със служителката, организиране на протест (очевидно демонстрацията пред общината не може да бъде организирана без участието на кмета, тъй като само той е уведомен за желанието на служителката да се върне този ден на работа), последвалото в същия ден дисциплинарно наказание и образуваното по-късно дисциплинарно производство, което не приключва в продължение на години, въпреки че служителката след образуването му е отстранена от длъжност, обосновава целенасочено поведение, което има за резултат лишаване на Н. от правото й на труд, поставянето й в невъзможност да изпълнява служебните си задължения, накърняване на достойнството й, създаването на враждебна, унизителна и обидна среда, което обосновава осъществена дискриминация под формата на тормоз по признаци "обществено положение" и "лично положение". С оглед на изложеното Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е правилно. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящата инстанция констатира, че същото е и валидно, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. Частната жалба е неоснователна. Видно от приложения по делото договор за правна защита и съдействие, е, че договореното възнаграждение е в размер на 500 лв., като изрично е записано, че същото е заплатено (л. 33.). Фактът, че в договора не са вписани дата и място на сключване, е ирелевантен, тъй като същият е изготвен най-късно в деня на прилагането му по делото и не опорочава процесуалното представителство. Освен това съгласно Тълкувателно решение № № 6 от 6.11.2013 г. на ВКС по тълк. д. № 6/2012 г., ОСГТК съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начинът на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка, което е сторено в настоящия случай. Що се отнася до това, че не е представен списък на разноските, то следва да се отбележи, че списъкът не удостоверява направени разноски, като липсата на представен списък по чл. 80 ГПК в хипотезата, при която съдът не се е произнесъл по искането за разноски не е основание да се откаже допълване на решението в частта му за разноските, съобразно цитираното тълкувателно решение. Ето защо обжалваното определение е правилно и следва да се остави в сила. Предвид изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 4 АПК следва да се осъди кметът на О. М. да заплати на Д. К. Н. сумата 200 лв., представляваща заплатено адвокатско възнаграждение за отговор на частната жалба. Възнаграждение за процесуално представителства и защита от адв. Чобанова не следва да се присъждат, тъй като видно от приложения по делото договор за правна защита и съдействие, е, че адвокатско възнаграждение не е договорено и съответно не е заплатено. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,