Решение № 170 от 1.12.2020 г. на ВКС по гр. д. № 503/2020 г.

Решение № 170 от 1.12.2020 г. на ВКС по гр. д. № 503/2020 г., III г. о., ГК, докладчик председателят Емил Томов Производството е по реда на чл. 290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на на К. Х. Т., чрез адв. М. Х. от САК срещу решение № 6558 от 19.09.2019 г по гр. дело № 1753/2019 г. на Софийски градски съд, с което след отмяна на решение № 187578 от 05.08.2017 г на Софийски районен съд са отхвърлени исковете по чл. 344, ал. 1 т. 1-3 от КТ за отмяна на уволнението на ищеца на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ поради незаконосъобразно извършен подбор. Касационната жалба съдържа искане за отмяна на решението като незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствени правила и необосновано. Съдът е зачел подбора, като не е проверил дали е извършен по показатели, съответни на критериите на чл. 329, ал. 1 КТ. Подбор е извършен от комисия, на която тези показатели не са указани. Игнорирано е изискването в подбора да участват всички лица, заемащи същата или сходни длъжности и тези лица да са съответно оценени за това как си вършат работата Протоколът на комисията, който посочва единствено кой служител да бъде съкратен, се подкрепя от сравнителна таблица за дейността и уменията на инженерите в отдела, изготвена от един от тях за работата на останалите. Така ползваната от работодателя оценка е за петима от служителите на същата длъжност, а съгласно щата те са шестима. Същевременно, в процеса по делото работодателят се е позовал на доклад с оценки на работата на общо шестимата инженери в отдела, но същият е бил изготвен преди повече от девет месеца преди подбора, за всички служители в дружеството и съдът не е следвало да основава изводите си на него. Ответникът в касационното производство "Скай Солар България Ко" ЕООД изтъква в отговор, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно. Работодателят е обективирал и определил показатели за оценка на действителните качества, те са спазени в процедурата и са довели комисията до заключение ищецът има ограничени проектантски права, няма опит на позиция в чужбина, с най-нисък коефициент са участието му като ръководител- проекти, организационни способности, справяне в рутинна и критична ситуация и по всички други показатели Преценката е обективирана в писмен документ, като поради нейното оспорване са допуснати и изслушани свидетели. Не е вярно, че в подбор не е проведен с необходимите участници. Ръководителят на отдела е бил обект на вътрешно оценяване. Не е вярно, че единствено изготвената от него таблица описва подбора. Ползвани са и резултатите от предходна оценка, зачетена в конкретния случай при липса на промени относно правно значимите факти. Срокът, в рамките на който е направено оценяването е разумен, тъй като няма промяна в квалификацията на служител ите и начина на изпълнение на работата. Въззивният съд на свой ред е приел, че съкращението на щата на една бройка "инженер ВЕИ"е реално и работодателят е бил длъжен да извърши подбор, но е ревизирал изводите на първата инстанция, че не е доказано законосъобразното му извършване. Въззивният съд е приел изискванията на закона за спазени, след като със заповед № 105/28.05.2013 г на представляващите дружеството управители е назначена комисия да извърши подбор "на кадрите в отдела", като за нейни членове са посочили себе си и зам. изп. Директор на дружеството Д. Г., оперативно ръководел и работата на инженерите в дружеството Бил е представен протокол на комисията от 31.05.2013 г с резултати от изготвено класиране, така е извършен подбор по критерии, които съдът е приел за установени предвид свидетелските показания – изпълнение на досегашната работа на служителите, съгласно вътрешна система за оценяване. Въззивният съд е посочил, че подлежат на преценка обективните признаци, които имат установените в чл. 329, ал. 1 КТ критерии и за да е законосъобразен подборът, в него трябва да са били включени всички необходими участници, да са приложени законовите критерии и приетите оценки по отделните показатели да се основават на действителни качества. В решаваща насока въззивният съд е мотивирал преценката си по горните въпроси общо, като е основал изводите си на показанията на свидетеля Д. Г. за отразеното в протокола на комисията и критериите за оценка. Според тези показания критериите съобразявани в случая са свързани с квалификацията и нивото на изпълнение на работата - трудов стаж, проектантска правоспособност, комуникативни умения на чужд език, коефициент на оглавявани проекти, умения за справяне с кризисна и обикновена работна ситуация, като е кредитирал показанията че в предприятието критериите винаги са били такива, прилагани са трайно и се отнасят до всички служители. С определение № 605 от 13.07.2020 г. настоящият състав на ІІІг. о на ВКС е допуснал до разглеждане касационната жалба по въпроса включва ли се в преценката на съда за законосъобразност на подбора проверка дали в подбора са включени всички работници или служители, заемащи същата или сходни длъжности, при оспорването му от ищеца Касационно обжалване е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, тъй като по въпроса за предмета и обхвата на съдебната проверка за законосъобразност по критериите на чл. 329, ал. 1 КТ е формирана практика на ВКС, на която обжалваното въззивно решение противоречи. По въпроса Върховен касационен съд ІІІ г. о изтъква константната си практика по прилагане на трудовото законодателство, реш. № 351/2011 г. по гр. д № 1944/2010 г. на ІV г. о на ВКС по реда на чл. 290 ГПК в отговор на поставения правен въпрос и разясненията в ТР № 3 от 2011 г. по т. д № 3/2011 г. ОСГК. За да е законосъобразен подборът по обективните признаци, които имат установените в чл. 329, ал. 1 КТ критерии, в него трябва да са били включени всички необходими участници, да са приложени законовите критерии и приетите оценки по отделните показатели да се основават на действителни качества. Първото от тези условия е критерии за законосъобразността и обективността на подбора и същевременно е гаранция за законосъобразното прилагане на останалите изисквания. В подбора следва да участват всички работници или служители, заемащи еднакви или сходни длъжности. Критерият е съдържанието на трудовата функция, изводимо от щатното разписание, както и от длъжностните характеристики за съответните длъжности в щата. За участвали в подбора лица установената практика на ВКС приема тези работници или служители, които са били пряко, индивидуално и съпоставително оценявани от работодателя по критериите на чл. 329, ал. 1 КТ, а не тези работници или служители, пряко или спомагателно участвали в дейността на комисията при изготвяне на персонални оценки за останалите участници в подбора. За работодателя няма процедурни изисквания как да проведе подбора, но овластяването на работник или служител, заемащ в предприятието същата, или сходна длъжност с подлежащата на съкращаване, да определя делегирано оценката на останалите служители с цел подбора им, без самият да е оценяван от работодателя при същите условия, сочи на нарушено изискване за участие на всички необходими лица в подбора, несанируемо нарушава обективният характер на преценката по законовите критерии на чл. 329, ал. 1 КТ и накърнява принципното изискване на чл. 1, ал. 3 КТ за справедливи и достойни условия на труд. При решаваща си преценка, въззивния съд не се е съобразил с горния отговор на въпроса, поради което касационната жалба е основателна. Обжалваното решение е постановено по трудов спор за незаконосъобразност на уволнение при съкращение на щата с извършен от работодателя подбор, който в случая е бил задължителен. Ищецът е оспорвал правилността на подбора от гледна точка на реално приложените критерии за оценка на притежаваните професионални умения и кой работи по- добре, оспорвал е неговата обективност с оглед на участвалите в подбора лица включително. Съдът решаващо е приел представените от работодателя частни писмени документи, подкрепени от свидетелствате показания на съставителите им, да доказват обективност на оценките по законовите критерии, без да обсъди всики изтъкнати, установени и относими в тази връзка обстоятелства. Въззивният съд правилно е посочил, че за да е законосъобразен подборът, в него трябва да са били включени всички необходими участници, да са приложени законовите критерии на чл. 329, ал. 1 КТ и приетите оценки по отделните показатели да се основават на действителни качества, само че не е изследвал първото от така посочените три условия и участвалите в подбора лица. Не е обсъдил фактите по делото и доводите на страните в тази връзка Подборът в случая е извършен от назначената комисия. В протокола на комисията от 31.05.2013 като краен резултат са посочени поименно служителите, с които да се прекратят трудовите договори за длъжностите, които се съкращават, включително посочен е ищеца, който да се съкрати от длъжността "Инженер ВЕИ". Единствените данни, свидетелстващи за оценка и изводи на комисията на база обстоятелства, относими към критериите на чл. чл. 329, ал. 1 КТ към момента на подбора е приложената "сравнителна таблица" от 29.05.2013 г., изготвена от свидетеля С. С. и одобрена от оперативния изп. директор Д. Г., член на комисията. В справката, по точкова система е дадена оценка на петима служители, заемащи длъжността "Инженер ВЕИ". Оценката е направена от служител, който съгласно действащото към този момент щатно разписание е на длъжност "Инженер ВЕИ". Длъжност "Ръководител на инж. отдел в ответното дружество не е разкривана, не фигурира в нито едно от представените по делото като писмени доказателства щатни разписания. Изготвилият справката инж. С. е заемал същата длъжност, която са заемали и петимата оценявани от него инженери. Същият не е участвал в подбора, бил е оценяващ. За него не се установява основание да бъде изключен от участващите в подбора лица, включително предвид неговите и на директора Г. твърдения, двамата изслушани като свидетели. Разясненията на св. Г., че е възприел оценката на С. за останалите служители, а него самият бил оценявал отделно, не санират нарушението на чл. 329, ал. 1 КТ, а го засвидетелстват. От показанията им може да се направи единствено безпротиворечив извод за отношения по неформално, нерегламентирано от работодателя преразпределяне на работа между двамата служители. Това нарушаване на трудовото право не е произвело основания да бъде ограничаван кръга лица, които следва да участват в подбора, нито е допустимо да се преме, че възприетата от работодателя оценка е обективна и отговаря на критериите в закона. От обстоятелството, че оценките на които е базиран подбора са отразени в справка, таблица или друг издаден по този повод частен документ, не следва че те са обективни. Като е предприел прекратяване на трудовото правоотношение с ищеца по чл. 328, ал. 1, т. 2, предл. второ КТ при извъшен по този начин подбор, работодателят следва да понесе отговорността за отмяна на уволнението като незаконосъобразно, с възстановяване ищеца на работа и заплащане на обезщетение за времето, през което е останал без работа. Въззивното решение следва да бъде отменено и по същество да бъде постановено друго, с което предявените от искове на по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 2 и т. 3 от КТ да бъдат уважени. Работодателят не е упражнил законосъобразно потестативното право да прекрати трудовото правоотношение на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ, уволнението е незаконно и ищецът следва да бъде възстановен на заеманата работа "Инженер ВЕИ". Искът с правно основание чл. 225, ал. 1 КТ за присъждане на обезщетение за периода 06.07.2013 г. до 05.01.2014 г. е основателен. Констатация по трудовота книжка на ищеца е установила, че за перода от шест месеца след уволнението същият не е постъпвал на работа при друг работодател. Съгласно приетата в първоинстанционното производство съдебно-счетоводна експертиза последното получено брутно трудово възнаграждение /за м. юни 2013 г./ като база за определяне на обезщетението е в размер на 2867, о8 лв, поради което искът е доказан в предявения размер от 17 202, 48 лв. Ответникът е направил възражение да се прихване е платеното вече от работодателя на основание чл. 222, ал. 1 КТ, което е в размер 2867, о8 лв. Направеното от ответника възражение също е основателно, тъй като обезщетението е платено. След прихващане, на ищеца следва да се присъдят 14335, 40 лв обезщетение за посочения в исковата молба период, със законните последици, включващи законната лихва Установените по делото разноски за всички инстанции, които ответникът дължи на ищеца с оглед изхода на делото, са общо в размер на сумата 1460 лв, за адвокатска защита пред трите инстанции. Ответникът следва да заплати дължимата държавна такса от 688 лева и разноските за вещо лице в размер на 250 лева, като се приложи чл. 78, ал. 6 ГПК. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на ІІІ г. о.