Решение № 2070 от 13.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7128/2018 г.

Решение № 2070 от 13.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7128/2018 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс/АПК/ по касационна жалба на командира на Военно формирование 32300 - град В. против решение № 607/21.03.2018 година, постановено по адм. дело № 2368/2017 година на Административен съд В. /АСВ/. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушения на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Ответникът - П. Георгиев от [населено място], чрез пълномощника си адв. Киряков оспорва касационната жалба и поддържа становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес от оспорването, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е НЕОСНОВАТЕЛНА. С оспореното решение АСВ е прогласил нищожността на заповеди №ЛС-01-8/15.06.2017 г. на командира на военно формирование 32300 - В., с която на П. Георгиев е наложено дисциплинарно наказание "уволнение и заповед № ЛС-01-9/15.06.2017 г. на същия орган, с която е отчислен от списъчния състав. По делото са установени следните фактически обстоятелства: С решение № 1869/23.09.2015 г. по адм. дело № 640/2015 г. на Адм. съд - В., оставено в сила с решение № 6437/23.05.2017 г., постановено по адм. дело № 12736/2015 г. на Върховния административен съд, е отменена заповед № ЛС-01-12/18.10.2013 г. на командира в. ф. 32300 - В., с която на основание чл. 244, т. 7 от ЗОВСРБ на П. Георгиев е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и на основание чл. 165, т. 3 от ЗОВСРБ е прекратен договора за военна служба, освободен е от длъжност и от военна служба и е зачислен в запаса, както и акцесорната на нея заповед № ЛС-01-13/30.10.2013 г., с която Георгиев е отчислен от списъчния състав. Съобразно мотивите на решението заповедта е отменена като незаконосъобразна поради липсата на изложени мотиви относно крайния извод на ДНО за налагане на най-тежкото наказание. Постановено е връщане на преписката за ново произнасяне от ДНО. След влизане в сила на решението - 23.05.2017 г., П. Георгиев е подал заявление № 13-00-1682/01.06.2017 г. за възстановяване на предишната му длъжност, на основание чл. 172, ал. 2 от ЗОВСРБ. Със заповед № РД-01-161/15.06.2017 г. Командирът на в. ф.: 1. е обявил решението по адм. дело № 12736/2015 г. на ВАС и потвърденото с него решение на Адм. съд - В.; и 2. е възстановил П. Георгиев на длъжност "Началник на склад за ВВЗ и тилово имущество в сектор "Логистика" на в. ф. 32300 - В.", считано от 23.05.2017 г. На същата дата - 15.06.2017 г., с оспорената пред АСВ заповед № ЛС-01-8/15.06.2017 г., командирът на в. ф. е наложил на жалбоподателя дисциплинарно наказание "уволнение", на осн. чл. 242, т. т. 1 - 3 и чл. 245, ал. 2 от ЗОВСРБ. В т. І от същата е посочено, че се издава в изпълнение на решение № 1869/23.09.2015 г. по адм. д. № 640/2015 г., във връзка с това, че следва да се допълнят мотивите на отменената заповед. В т. ІІ е възпроизведена фактическата обстановка от Заповед № ЛС-01-12/18.10.2013 г., констатираните със същата 7 бр. нарушения на военната дисциплина и войсковата служба. Допълнително са посочени вредните последици от нарушенията, описани са предходните наложени дисциплинарни наказания, като е формиран извод, че последните не са оказали необходимия превъзпитателен ефект; обсъдени са качествата на военнослужещия и причините довели до извършване на нарушенията, като е прието, че последните са в разрез както със закона, така и с етичните норми и морални ценности, накърняват честта, достойнството и авторитета както на в. ф., така и на ВМС на РБ като цяло. В с. з. на 18.10.2017 г. процесуалният представител на ответника е потвърдил, че жалбоподателят е уволнен за същите нарушения от 2013 г., които са били предмет на заповедта от 2013 г., без с процесната заповед да са вменявани нови такива, като в същата допълнително само са изложени мотиви. При така установеното от фактическа страна, АСВ е обосновал правни изводи за нищожност на оспорената пред него заповед № ЛС-01-8/15.06.2017 г. на командира на в. ф. 32300 - В., на три основания. Според първоинстанционният съд, след връщане на преписката ДНО е следвало да съобрази силата на присъдено нещо - влезлия в сила съдебен акт /решение № 1869/23.09.2015 г./, с който спорът във връзка с процесните дисциплинарни нарушения и наложеното за тях дисциплинарно наказание "уволнение" е решен със сила на присъдено нещо, с което е преклудирана възможността за повторно произнасяне по образуваното 2013 г. дисциплинарно производство. П. З. № ЛС-01-8/15.06.2017 г. се явява в противоречие с влязлото в сила решение на съда, респ. нищожна на основание чл. 177, ал. 2 вр. ал. 1 от АПК, доколкото дисциплинарното производство е образувано служебно и към момента на издаване на оспорената заповед е налице произнасяне на съда. Второто основание за нищожност на заповедта е посочено, че се изразява в нарушаване на разпоредбата на чл. 10, ал. 2 от АПК, защото е допуснато едно и също лице / командир ІІ ранг Д. Димитров, при провеждане на дисциплинарното производство, образувано със Заповед № РД-01-228/02.09.2013 г., да бъде назначен за член и председател на дисциплинарно-наказващата комисия, определена да извърши служебната проверка, за което е изготвила Протокол рег. № 03-1598/17.10.2013 г. / да участва в две качества в дисциплинарното производство - да констатира извършване на дисциплинарни нарушения, за които да предложи на ДНО налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" и след това да наложи това наказание с обжалваната в настоящото производство заповед, в качеството си на ДНО/. При тази хипотеза командирът на военното формирование е следвало да констатира своята заинтересованост от случая и да не участва в производството по издаване на процесната заповед. Като не е сторил това е нарушил основния принцип за безпристрастност, обективиран в чл. 10, ал. 2 от АПК, задължаващ административния орган да не участва в производство, от изхода на което е заинтересовано. Като трето основание за нищожност на заповедта за наложеното дисциплинарно наказание "уволнение", АСВ е приел обстоятелството, че съгласно договор за военна служба № 47/21.05.2010 г. между командира на поделение 32300 и жалбоподателя П. Георгиев, сключен на 21.05.2010 г. за срок от 5 години, процесната заповед от 15.06.2017 г., с която е наложено дисциплинарното наказание, е издадена след изтичане срока на договора - 21.05.2015 г., като не се твърди и не се установява след тази дата да е подписван нов договор. Следователно към момента на издаване на оспорения акт, в правния мир не е съществувало правоотношение между страните, подлежащо на прекратяване на посочените в заповедта основания и същият е бил лишен от предмет. По отношение на втората заповед, съдът е приел също за нищожна, поради това, че като акцесорна на първата, тъй като отчисляването от военна служба съгл. чл. 73, ал. 8 от ППЗОВСРБ е императивна последица от прекратяването на договора за военна служба, в случая - поради дисциплинарно уволнение, страда също от порока нищожност. Касационната инстанция намира оспореното решение за правилно, макар да не споделя всички изложени правни изводи. Обосновани са изводите за нищожност на заповедта за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение", поради наличието на влязло в сила решение на Върховния административен съд, който се произнесъл със сила на присъдено нещо по отношение на спорното правоотношение. Неправилно и в противоречие на трайната и непротиворечива практика на ВАС по отношение на дисциплинарните наказания по Закона за държавния служител, ЗМВР и ЗОВСРБ, първоинстнационният съд е отменил заповедта и е върнал преписката на административния орган, а ВАС е оставил в сила решението и в тази му част. При отмяна на заповед за дисциплинарно наказание, съдът има единствено правомощие да отмени издадения административен акт, без да го връща на административния орган за ново произнасяне. Противоречивата практика на ВАС е била единствено по отношение на дисциплинарните наказания на магистратите, като тя е преодоляна с ТР № 7/30.06.2017 г. по т. д. № 7/2015 г., съгласно т. 1 на което "Върховният административен съд няма правомощието след отмяна на решението на Висшия съдебен съвет, с което е наложено дисциплинарно наказание да върне преписката на органа за ново произнасяне". Предвид на това изводите на АСВ, че решението на съда от 23.09.2015 г. е постановено единствено връщане на преписката на ДНО, без в същото да са дадени конкретни указания за излагане мотиви, а от друга - в потвърждаващото решение на ВАС, това обстоятелство не е било разглеждано и обсъждано, като единствено е посочено, че с оспореното решение двете заповеди са отменени, не променя извода му за нищожност на заповедта. Касационната инстанция не споделя изводите на АСВ относно второто основание за нищожност на заповедта за налагане на дисциплинарното наказание, поради това, че издателят й Д. Димитров, при провеждане на дисциплинарното производство, образувано със заповед № РД-01-228/02.09.2013 г., е бил назначен за член и председател на дисциплинарно-наказващата комисия, за които да предложи на ДНО налагане на дисциплинарно наказание "уволнение" и след това да наложи това наказание с обжалваната в настоящото производство заповед, в качеството си на ДНО. Нарушението представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила по чл. 146, т. 3 АПК и е основание за отмяна на заповедта като унищожаема. Този неправилен извод обаче не променя крайния резултат на нищожност на оспорената заповед на посоченото по-горе основание. Следва да бъдат споделени и изложените съображения в оспореното решение, че обжалваната пред АСВ заповед от 15.06.2017 г., с която е наложено дисциплинарното наказание, е издадена след изтичане срока на договора за кадрова военна служба на Георгиев - 21.05.2015 г., като не се твърди и не се установява след тази дата да е подписван нов договор. Следователно към момента на издаване на оспорения акт, в правния мир не е съществувало правоотношение между страните, подлежащо на прекратяване на посочените в заповедта основания и същият е бил лишен от предмет. Правилни са и изводите в оспореното решение, че като акцесорна на първата, тъй като отчисляването от военна служба съгл. чл. 73, ал. 8 от ППЗОВСРБ е императивна последица от прекратяването на договора за военна служба, в случая - поради дисциплинарно уволнение, и втората заповед също страда от порока нищожност. Предвид на изложеното, оспореното решение е обосновано, постановено в съответствие с материалния закон и при липса на съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и направеното от касационния ответник искане за присъждане на съдебно-деловодни разноски се явява основателно. Същите, съобразно представен списък по чл. 80 от ГПК се претендират в размер на 1 102 лв., от които 1000 лв. договорено и внесено адвокатско възнаграждение и 102 лева транспортни разходи, които следва да бъдат заплатени от касатора. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, пето отделение