Решение № 2949 от 27.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11895/2018 г.

Решение № 2949 от 27.02.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11895/2018 г., VIII о., докладчик председателят Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 от ДОПК и чл. 208 и сл. от АПК. Касаторът Директора на Дирекция "ОДОП"-София моли да бъде отменено като неправилно решение № 5211/09.08.2018 г. по адм. д. № 13500/2017 г. на АССГ, с което е отменен АПВ № П-2200-1444498-004-001/02.06.2017 г. на ТД на НАП-София и делото е върнато като преписка на ТД на НАП-София за издаване на нов АПВ, съобразно дадените в решението указания. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли спорът да бъде решен по същество като АПВ бъде потвърден и му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт"-Гърция, редовно призован, не изпраща представител. В дадения от съда срок ответникът не е подал възражение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, VIIІ отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил АПВ № П-2200-1444498-004-001/02.06.2017 г. на ТД на НАП-София и е върнал делото като преписка на ТД на НАП-София за издаване на нов АПВ, съобразно дадените в решението указания. За да отмени оспорения АПК съдът се е позовал на т. 36 от мотивите на решението по съединени дела С-318/11 и С-319/11 на СЕС като е приел предвид приетата счетоводна експертиза, че клонът на жалбоподателя в Република България не е извършвал търговски сделки, няма приходи от такива, а е извършвал само обслужване авиотранспортната дейност на жалбоподателя. Съдът е приел, че АПВ е издаден от компетентен орган, без да изложи никакви съображения за този си извод. На л. 40 от делото е приложена резолюция за извършване на проверка № 1444498/20.10.2014 г. на Ю. Демирева – началник отдел "Проверки" в дирекция "Контрол" при ТД на НАП-София, с която Б. Димитров – главен инспектор по приходите е определен да извърши проверка на "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт" за установяване на сумите за прихващане/възстановяване по Наредба № Н-9/16.12.2009 г. за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановени в държавата-членка по възстановяване, но установени в друга държава-членка на ЕС. Резолюцията е подписана със запетайка, като не е посочено името на органа по приходите, подписал вместо началника на отдел "Проверки" в дирекция "Контрол" при ТД на НАП-София. Не е представена заповед за овластяване на неизвестния орган по приходите или заместник, подписал резолюцията. Изводът на съда, че АПВ е издаден от компетентен орган е направен при неизяснена фактическа обстановка относно валидността на оспорения АПВ. Макар, че е дал указания на ответника да представи доказателства в подкрепа на твърденията си съдът следваше на основание чл. 171, ал. 4 от ДОПК да укаже на ответника да представи доказателства кой орган по приходите и въз основа на какво овластяване е издал резолюцията за извършване на проверка на жалбоподателя. Допуснатото процесуално нарушение е съществено, тъй като е довело до постановяване на решение при неизяснена фактическа обстановка относно компетентността на органа по приходите, издал оспорения АПВ. При разглеждане на делото съдът е констатирал, че в клона не са осчетоводени приходи за 2013 г. предвид заключението на вещото лице, изработено по данните в търговския регистър от годишния финансов отчет на "Олимпик Еър-Клон България"-клон на чуждестранен търговец за 2013 г. На основание чл. 23, ал. 6 от Закона за търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел правилно съдът не е задължил жалбоподателя да представи ползвания от вещото лице годишния финансов отчет на "Олимпик Еър-Клон България"-клон на чуждестранен търговец за 2013 г., но следваше да се запознае с него от търговския регистър, за да провери обосноваността на заключението на вещото лице. В обявения в търговския регистър финансов отчет на клона на жалбоподателя в Република България за 2013 г. са посочени 37 000 лв парични средства в банкови сметки според бележка 6, които включват 6000 лв други постъпления и 31 000 лв парични средства и парични еквиваленти към 1 януари. На вещото лице не е поставен въпрос какъв е произхода на тези парични средства, който би изяснил извършвани ли са търговски сделки от клона на жалбоподателя през 2013 г. Решението като неправилно следва да бъде отменено, а делото следва да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. При новото разглеждане на делото следва да се дадат указания на данъчната администрация да представи доказателства кой орган по приходите е подписал резолюцията за извършване на проверката и за неговото овластяване за това. Следва да се укаже на жалбоподателя да представи доказателства за произхода и начина на формиране на посочените 6000 лв в графа "други постъпления" и на посочените 31 000 лв парични средства и парични еквиваленти към 1 януари в публикувания ГФО за 2013 г. на клона на жалбоподателя. При новото разглеждане на делото следва да се има предвид счетоводният принцип за съпоставимост между приходите и разходите, да се обсъдят доводите на страните и всички събрани доказателства. Разноските следва да бъдат определени от административния съд при новото разглеждане на делото. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, VIII отделение,