Решение № 5583 от 8.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1782/2024 г.

Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на управителя на Пътнически превози ЕООД гр. Сливен, чрез процесуален представител адв. Е. Радева, против решение 11/ 11.01.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 999/2023 г., с което е отменено като незаконосъобразно решение F436151/13.10.2023 г. му за откриване на процедура по вид договаряне без предварително обявление за възлагане на обществена поръчка с предмет: Доставка чрез периодични покупки на дизелово моторно гориво Б6 за нуждите на Пътнически превози ЕООД, гр. Сливен. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и съществено нарушение на процесуалните правила - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и присъждане на разноските по спора. Ответникът Интрейдинг ЕООД, редовно призован, не ангажира становище по касационната жалба. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е допустима. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Производството по преписка КЗК- 999/2023 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Интрейдинг ЕООД срещу Решение F436151/13.10.2023r. на управителя на Пътнически превози ЕООД, гр. Сливен, с което е открита процедура по вид ,договаряне без предварително обявление с предмет: Доставка чрез периодични покупки на дизелово моторно гориво Б6 за нуждите на Пътнически превози ЕООД, гр. Сливен. С обжалваното решение на КЗК по жалба на Интрейдинг ЕООД е отменено като незаконосъобразно решението за откриване. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че възложителят е извършил нарушения при откриване на процедурата. На първо място, Комисията е счела за основателно възражението на оспорващия, че заложеното от възложителя изискване договарянето да се извърши единствено и само на Национална стокова борса АД е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, съгласно който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. На следващо място КЗК е приела за основателни оплакванията на жалбоподателя относно заложеното в Техническата спецификация изискване - цената на всяка доставка за дизелово гориво Б6 да се определя на база обявена средна цена за страната на информационна платформа Fuelo /www.fuelo.net/ за дизелово гориво Б6, към датата на експедиция на горивото, намалена с отстъпка в размер на минимум 3%. КЗК е приела, че при така зададените условия на поръчката е налице противоречия в условията на процедурата, които внасят възможност за необоснован субективизъм за заинтересованите лица, тъй като не става ясно как именно ще следва да се формират цените на доставка - чрез борсова сделка /в чл. 45 от ЗСБТ е посочено, че сделката се сключва от брокери - представители съответно на купувача и продавача, а договорът е по образец, унифициран за всяка стокова борса, като част от нейния правилник/, или чрез средна цена за страната на информационната платформа Fueio rwww.fuelo.net"). На последно място Комисията е приела за незаконосъобразно заложеното в Техническата спецификация изискване - в крайната цена да е включена стойността на стоката, транспортни разходи, мита и налози на горивата, които са предмет на договора - както и издаване на карти за безналично плащане, тъй като изискването за издаване на карти за безналично плащане, според КЗК е финансова услуга /касаеща финансовото обслужване на самия възложител/ и е в нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 7 от ЗОП, съгласно който, публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в случай, че предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите. Решението е правилно, но по различни от посочените от КЗК мотиви, поради следното: В разпоредбата на чл. 18, ал. 1 ЗОП са визирани видовете процедури, които възложителите могат да използват, една от които е договаряне без предварително обявление (т. 8). Самата процедура е регламентирана в чл. 79 ЗОП, като включително е посочено, в които случаи може да бъде приложена. Един от тези случаи е, когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП. Според чл. 79, ал. 4 ЗОП в случаите по ал. 1, т. 7 договорът се сключва по правилата на съответната борса. Условията и редът за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление са определени в Раздел Х на ППЗОП. Относимата за случая норма на чл. 65, ал. 2 във вр. с ал. 1 ППЗОП предвижда, че възложителят посочва необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване и след влизането му в сила сключва договор за обществена поръчка. В случая е открита процедура на договаряне без предварително обявление, тъй като предмет на поръчката е доставка на стока - дизелово гориво Б6, която се търгува на стокова борса. Настоящият съдебен състав намира за неправилни мотивите на Комисията, че посочването на определена стокова борса в решението за откриване на процедурата, противоречи на принципите и целта на ЗОП, и по- конкретно чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. Това е така, защото, както бе посочено по- горе, при открита процедура на договаряне без предварително обявление на основание чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП, договорът се сключва по правилата на съответната борса, т. е. в тези случаи поръчката се възлага в резултат на сключването на борсова сделка. В изпълнение на чл. 65, ал. 2 ППЗОП възложителят следва да посочи необходимата информация за процедурата, което безспорно включва и информация на коя от трите лицензирани стокови борси в страната ще се проведе процедурата. При това не може да бъде споделена тезата на КЗК, че посочването на една конкретна стокова борса води до ограничаване на конкуренцията и нарушаване на принципите за публичност, прозрачност или равнопоставеност. Тази теза се явява в противоречие със самото предписание на чл. 79, ал. 4 ЗОП, че в процедура по чл. 18, ал. 1, т. 7 ЗОП договорът се сключва по правилата на съответната борса, което налага извода, че последната следва да е предварително известна на заинтересованите лица. Условията на договора, който ще се сключи по правилата на съответната борса, съобразно чл. 79, ал. 4 ЗОП, съставляват информация, която е необходима за провеждане на процедурата. По този начин, от една страна се създава яснота и установеност по кои правила ще се провежда процедурата, а от друга, с определянето на конкретна стокова борса, не се допуска прилагането на различни правила спрямо участниците. Още повече, че съгласно чл. 28 от Закона за стоковите борси и тържищата /ЗСБТ/, Общото събрание на акционерите на всяка стокова борса приема борсов правилник, съгласно който наред с всичко останало се уреждат и правилата по които се сключват сделките /чл. 29, ал. 1, т. 4 ЗСБТ/. Наред с това следва да се отбележи, че за икономическите оператори, търгуващи на Национална стокова борса АД, не съществува пречка в рамките на търговската им дейност и взаимоотношения да се сдобият с търсената стока и посредством сделки помежду им на други борси. При това необосновано КЗК е приела, че с посочването единствено на Национална стокова борса АД възложителят е ограничил конкуренцията, тъй като не е отчетена от КЗК реалната конкуренция при търговията на всяка борса. Стоковата борса като регулирана и контролирана многостранна търговска структура по правило гарантира пазарни цени и осигурява на членовете си и на техните клиенти равни условия за участие в търговията - чл. 2, ал. 1, предл. последно от Закона за стоковите борси и тържищата (ЗСБТ). Според разпоредбата на чл. 25а ЗСБТ, стоковата борса прилага система за неприсъствена търговия при условия и по ред, определени с правила за търговия, подробно описани в борсовия правилник. Тази система трябва да гарантира равен достъп до пазарната информация и равни условия за участие в търговията на всички борсови членове; незабавно оповестяване на въведените поръчки или котировки и сключените посредством системата сделки; възможности за търгуване на всички борсови членове. Правилата за търговия следва да уреждат подробно процедурата и условията за сключване на борсови сделки. Всички цитирани разпоредби на ЗСБТ целят да гарантират именно равен достъп и реална конкуренция между борсовите членове на всяка стокова борса. В този смисъл е практиката на ВАС / виж. Решение 3626/25.03.2024г. постановено по адм. дело 11831/2023 г.; Решение 1079 от 1.02.2023 г. на ВАС по адм. д. 11542/2022 г./ Независимо от горепосоченото, решението на КЗК е правилно тъй като е налице незаконосъобразно изискване от страна на възложителя посочено в Техническата спецификация което гласи, че в крайната цена следва да е включена стойността на стоката, транспортни разходи, мита и налози на горивата, които са предмет на договора, както и издаването на карти за безналично плащане. Видно от оформянето на текста, самият възложител е отделил изискването за издаване на карти за безналично плащане, като такова извън предмета на договора, доколкото същото е извън предмета на обществената поръчка, условието за издаване на карти за безналично плащане не фигурира в обявлението. Настоящата процедура касае доставка на дизелово гориво Б6, докато издаването на карти касае съвсем различен вид финансова услуга, която обаче не е заложена като част от предмета на обществената поръчка, а като условие формиращо цената за изпълнението й . В този ред на мисли, неправилно обектът на поръчката в обявлението е посочен като "доставка", тъй като наред с това от участниците се изисква да предложат и издаване на карти за безналично плащане което само по себе си е финансова услуга, без за това да е предвидено заплащане извън това по доставката. Поради това, правилен е направеният от КЗК извод, че в случая е налице нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП, съгласно който, публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в случай, че предмет на поръчката е доставка на стока, търгувана на стокова борса, но не и услуга. Предвид посоченото, решението на КЗК в тази му част се явява правилно и като такова следва да бъде оставено в сила. Не следва да бъде обсъждано следващото оплакване от страна на касационния жалбоподател, тъй като същото не би променило изхода от спора, за да бъде обявено за незаконосъобразно откриване на процедура по възлагане на обществена поръчка е необходимо да е налице поне едно противоречащо на закона обстоятелство. Предвид изхода от спора, разноски на касатора не се дължат. Така мотивиран, Върховният административен съд четвърто отделение