Решение № 6440 от 13.6.2025 г. на ВАС по адм. д. № 3722/2025 г.

от 17.08.2023 г. с изпълнител Инфра Експерт АД, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 70, ал. 4, т. 2 и чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, както и на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата, загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и сочи, че неправилно първоинстанционният съд не е приел аргументите му по отношение на показателя Структура и капацитет на участника , с който се оценява професионалната компетентност на предложените експерти ( Ръководител - екип , Пътен инженер , Инженер геодезист и Координатор по здравословни и безопасни условия на труд ) и по конкретно поставеното от възложителя изискване за специфичен опит притежаван от посочените експерти, доколкото същото не е пропорционално на характера и предмета на обществената поръчка и необосновано ограничава участието на потенциално заинтересованите икономически оператори в процедурата. Сочи, че от избрания от възложителя подход, всички експерти, независимо от тяхната компетентност, образование и експертиза, да отговарят на изискването за зачитане на опит единствено през последните 8 години, е недопустим и незаконосъобразен, тъй като не става ясно, защо последният е определил точно 8 години опит, а не 3, 5 или 10 години и допълва, че така поставеното към експертите изискване, не гарантира по никакъв начин, че през последните 8 години, същите са изпълнявали специфични дейности, възникнали в този период. Твърди, че съдът е обосновал неправилни правни изводи и по отношение на Показателя План за изпълнение на строителството , тъй като в методиката за оценка, не са посочени обективни критерии или характеристики, въз основа на които се определя коя организация и модел на взаимоотношения са обосновани и/или гарантират изпълнението и ефективното управление на поръчката. Счита, че подобна неяснота се констатира и по отношение на възможността за получаване на допълнителни точки за Предложен модел на взаимоотношения между: членовете на екипа на изпълнителя, представителите на възложителя и различните участници в процеса на изпълнението на поръчката, обвързано с предложените от участника технологични срокове и качество на изпълнение, и в съответствие с изискванията на възложителя и нормативната уредба. . Сочи, че получаването на допълнителни точки е обусловено от предложение за ефективни механизми за осъществяване на комуникация с възложителя през периода на изпълнение на договора и гаранционна поддръжка , адекватни, достатъчни и приложими мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от идентифицираните от възложителя аспекти на ежедневието , ефикасни контролни дейности, които по смисъла на настоящата методика са дейности, водещи до повишаване на качеството на изпълнение на поръчката, предвидени в Приложение 4 и/или надграждане на предвидените технически спецификации и постигане на целесъобразни резултати , аргументирани предложения за осигуряване на по-високо качество и устойчивост на влаганите материали , от което следва, че оценката се прави въз основа субективната преценка на отделните участници и определените членове на оценителната комисия на възложителя, тъй като предложените организация и модел за взаимодействие могат да се определят по различен начин в зависимост от преценката на икономическите оператори, в следствие на което предложенията на участниците не могат да се съпоставят и сравняват. Касаторът счита, че подобен подход дава на комисията неограничена свобода при тълкуването и води до неяснота за участниците, какво би следвало да включват в офертите си, над минималните изисквания за допустимост, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на надграждането на офертата. Обосновава изводи, че процесната методика не предвижда критерии за самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представената информация в документите, в нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП и допълва, че в тази част методиката за оценка е в противоречие с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Прави искане за отмяна на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Прави възражение за прекомерност на претендираните от ответната страна разноски за адвокатско/юрисконсултско възнаграждение, в случай че същото е над установените минимални размери, с оглед фактическата и правна сложност на делото. Ответникът по касационната жалба АПИ, изразява становище за неоснователност на жалбата. Прави искане решението да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представлява се от юрисконсулт М. Иванова. Ответникът Община Бургас, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

с предмет: Извършване на дейности по строителство, основен ремонт, рехабилитация и текущо поддържане на улиците (в т.ч. участъците от РПМ, попадащи в регулацията на населените места), общинските пътища и техните съоръжения в териториален обхват попадащ ОП 2, Обособен подрайон 9 Освобождение , а именно Реконструкция на ул. Одрин от кръстовище Трапезица до бул. Проф. Яким Якимов (бивш участък от път III-9008 I-9 (Бургас) - кв. Долно Езерово , от км 0+000 до км 2+400) с изграждане на второ пътно платно, с етапно изпълнение първи етап: Реконструкция на ул. Одрин от о.т. 687 ДП /о.т. 689 ЛП до надлез при бул. Проф. Яким Якимов/ от 2+185 до км 1+520 , на стойност 8 189 797, 32 лева без ДДС, съответно 9 827 756, 78 лева с ДДС. На 13.05.2024 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил АПИ за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. На 27.05.2024 г. АПИ е представила възражение. На 17.06.2024 г., с Решение РД-02-14-903, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПРР е определил на АПИ финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по Договор 93-ОП21-14

от 17.08.2023 г. с изпълнител Инфра Експерт АД, за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП във вр. с чл. 70, ал. 4, т. 2 и чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП, както и на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Компетентността на издателя на решението е доказана с приложена по делото Заповед РД-02-14-525 от 23.04.2024 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която е определен ръководител на УО на ОПРР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон. Първоинстанционният съд е направил обстоен и задълбочен анализ на процесната методика за оценка на офертите, въз основа на който е приел изводите на УО за нейната незаконосъобразност, за неправилни. По отношение на твърденията на УО за наличие на нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП, съдът е обосновал, че оценяването на професионалната компетентност на експертите, каквото е направено от възложителя, чрез показателя Структура и капацитет на участника и включените в него подпоказатели ( РЕ , ПИ и ИГ ), не означава автоматично, че в случая е нарушена посочената разпоредба на закона. Съдът е приел, че формулираният от възложителя критерий относно техническите и професионални способности на участниците (през последните 8 години да са били на подобна позиция на изпълнени обекти строителство и/или основен ремонт, и/или рехабилитация и/или текущо поддържане на улици част от градската улична мрежа на градове с население над 150 000 жители и пътища най-малко от общинската пътна мрежа и/или на улици и пътища с еквивалентни характеристики извън страната), е с цел постигане на максимално качество, като с оглед броя на изпълнението на обектите е определил и поставянето на различен брой точки, като по този начин, противно на изводите на УО, възложителят е създал възможност за реална конкуренция между икономическите оператори. Счел е, че в конкретния случай, изхождайки изцяло от предмета на поръчката и нейната обществена значимост за жителите на Община Бургас, възложителят е поставил посочените показатели с оглед качеството на изграждане на общинския път на територията на общината. Съдът не е приел изводите на УО, че показателя План за изпълнение на строителството , предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията и създава предпоставки за неравно третиране, тъй като дадените указания съдържат достатъчна конкретика/яснота гарантираща обективна оценка, съответно - са нарушени разпоредите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Анализирайки методиката в тази част, съдът е приел, че в същата са посочени конкретни условия на които трябва да отговаря офертата на участника, за да получи необходимия брой точки, като във всяко едно от предвидените надграждащи обстоятелства, ясно е посочено каква точно информация, трябва да се съдържа в предложенията, за да отговарят те на качествените аспекти, формулирани от възложителя и насочени към осигуряване на качество на отделните дейности по изпълнение на процесната обществена поръчка. Обосновал е изводи, че бонификацията не е за брой , а е свързана с конкретното съдържание на надграждащите обстоятелства, доколкото ако е предвиден един и същи брой точки за различни обстоятелства, това не означава, че оценяването е без важност и приоритет , а означава, че тези обстоятелства са равностойни на качественото изпълнение на поръчката, поради което се оценяват еквивалентно. Приел е за неправилни и изводите на УО, че оценяването е неясно по отношение на оферти съдържащи равен брой, но различни обстоятелства и е посочил, че оценяването е напълно ясно, тъй като такива оферти ще бъдат оценявани с равен брой точки. В допълнение е посочил, че е налице и пълна яснота за участниците как да подготвят офертите си, за да получат максималния брой точки, а именно последните трябва да отговарят на минималните изисквания и офертите им да съдържат предвидените надграждащи обстоятелства, които са ясно и конкретно посочени. Не на последно място съдът е счел, че не е налице и нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като от съдържанието на начина и скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията. Посочил е, че оценяването на отделните елементи е ясно определено, тъй като предвидените скали (и по четирите подпоказателя) включват конкретно посочени условия с ясно определен обхват, като включването им в офертата носи съответния брой точки. Първоинстанционният съд е обосновал, че приетата от възложителя методика за оценка на офертите, съдържа достатъчно информация, както за условията и начина на оценка на офертите, така и в частност по отношение на надграждащите обстоятелства и присъждането на съответния брой точки за наличието на всяко едно от тях, предвид което е счел, че е налице изискуемата от закона предвидимост на действията на възложителя и назначената от него оценителна комисия при оценяване на офертите на участниците. Обосновал е извод за липса на нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. б ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. Въз основа на горното, съдът е достигнал до извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е недопустимо по отношение на конституираната като заинтересована страна пред първоинстанционния съд - Община Бургас и следва да бъде обезсилено по отношение на нея. Съгласно чл. 15, ал. 1 АПК лицата, които могат да бъдат страна в административния процес, са административният орган, всеки гражданин или организация, чиито права, свободи или законни интереси са или биха били засегнати от административния акт или съдебното решение или за които те биха породили права или задължения, и прокурорът. На основата на така определения кръг от страни в административния процес чл. 153, ал. 1 АПК определя страните в съдебното производство по оспорване на индивидуален административен акт оспорващият, органът, издал административния акт и всички заинтересовани лица. Предмет на конкретния административноправен спор е решение, с което на Агенция Пътна инфраструктура е определена финансова корекция в качеството й на икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, като бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект, подкрепян от Европейския фонд за регионално развитие чрез Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 и издателя на акта - ръководителят на УО на ОПРР. В решението си от 6 март 2025 година по съединени дела C-471/23 и C-477/23 СЕС е приел, че чл. 2, т. 36 и т. 37 Регламент 1303/2013, изменен с Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) 1296/2013, (ЕС) 1301/2013, (ЕС) 1303/2013, (ЕС) 1304/2013, (ЕС) 1309/2013, (ЕС) 1316/2013, (ЕС) 223/2014 и (ЕС) 283/2014 и на Решение 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) 966/2012 (Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046), трябва да се тълкува в смисъл, че допуска национална правна уредба, според която адресат на решение за определяне на финансова корекция за нарушение на правилата при възлагане на обществени поръчки може да бъде икономически оператор, различен от извършилия нарушението, а също така допуска отговорността за тази финансова корекция да бъде солидарна, да може да се разпредели договорно между този икономически оператор и извършилия нарушението, или посочената отговорност да се носи от последния, стига финансово отговорните икономически оператори да са могли да знаят, че в случай на нередност при изпълнението на разглеждания проект те ще отговарят по този начин за финансовата корекция пред съответния управляващ орган. В мотивите си Съдът е пояснил, че предмет на проверка от националните съдилища в тези случаи следва да бъде, от една страна, кои икономически оператори поемат финансовата отговорност спрямо съответните управляващи органи в съответствие с националното право и с клаузите на разглежданите договори и от друга - дали тези финансово отговорни икономически оператори са могли да знаят, че в случай на нередност при изпълнението на съответния проект те ще носят отговорност индивидуално, солидарно или по друг начин за финансовата корекция пред тези управляващи органи. В т. 68 от решението изрично е посочено, че "запитващата юрисдикция ще трябва да провери, от една страна, кои икономически оператори поемат финансовата отговорност спрямо съответните управляващи органи в съответствие с националното право и с клаузите на разглежданите договори". Както беше посочено, а и видно от представените по делото доказателства, съгласно чл. 44, ал. 1 от договора за БФП, бенефициерът (АПИ) изпълнява проекта при условията на Приложение Е2 Партньорско споразумение (Приложение Д) с партньорите: Община Бургас и Югоизточно държавно предприятие Сливен. Съгласно чл. 6, ал. 2 от Общите условия към АДБФП, бенефициерът е отговорен пред УО на ОПРР за действията на партньорите и външните изпълнители при изпълнение на проекта/бюджетната линия (финансовия план) чрез поемане за собствена сметка на всички рискове, включително недопустими разходи и финансови корекции, за сметка на безвъзмездната финансова помощ от бюджета на проекта/бюджетната линия (финансовия план). Договорът е подписан от АПИ и ръководителя на УО на ОПРР, но не и от посочените в него партньори, предвид което Община Бургас, не е надлежна страна в развилото се административно производство по определяне на финансова корекция, приключило с издадения административен акт, по което е постановен съдебен акт, предмет на настоящото производство. Конституирането на Община Бургас като заинтересована страна по делото е довело до постановяване на съдебен акт с участието на ненадлежна страна. Конституираната заинтересована страна не е страна в административното производство, поради което процесуално незаконосъобразно съдът я е конституирал като страна по делото. Допуснатото нарушение на процесуалното правило на чл. 154, във вр. с чл. 153, ал. 1 АПК е особено съществено, т. к. процесуалната легитимация на страните в съдебно-административното производство е процесуална предпоставка от категорията на абсолютните. Правилното конституиране на страните е служебно задължение на съда и след като в производството е участвала ненадлежна страна, постановеното решение е недопустимо в тази част и следва да бъде обезсилено по отношение на Община Бургас. Решението е правилно в допустимата си част. Доводи в подкрепа на порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът не сочи. Налице е бланкетно твърдение за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила, което не е подкрепено с нито един конкретен довод, а само касаторът е този, които може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Останалите доводи на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. Видно от процесната методика, възложителят е приел критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена при показатели за оценка: Структура и капацитет на участника (СК) с максимален брой точки 15, План за изпълнение на строителството (ПИС) с максимален брой точки 35 и Ценово предложение (ЦП) с максимален брой точки 50, като максималната стойност на Комплексната оценка (КО) е 100 точки. Посочено е че показателя СК се изчислява като сбор от точките по следната формула: СК = РЕ+ПИ+ИГ+КЗБУТ, където РЕ е показател за професионалната компетентност на предложения от участника Ръководител екип един брой експерт с висше образование по специалност Промишлено и гражданско строителство , или Строителство на сгради и съоръжения , или Пътно строителство , или Транспортно строителство , или Архитектура или аналогична специалност, ако образователната степен е придобита в държава, където няма подобни специалности; ПИ е показател за професионалната компетентност на предложения от участника Пътен инженер един брой експерт с висше образование по специалност Пътно строителство , или Транспортно строителство или аналогична специалност, ако образованието е придобито в държава, където няма подобни специалности; ИГ е показател за професионалната компетентност на предложения от участника Инженер геодезист един брой експерт с висше образование по специалност Геодезия или Маркшайдерство и геодезия или аналогична специалност, ако образователната степен е придобита в държава, където няма подобна специалност; КЗБУТ е показател за професионалната компетентност на предложения от участника Координатор по здравословни и безопасни условия на труд един брой експерт притежаващ актуално към датата на предаване на офертата удостоверение/сертификат за завършен курс за координатор по здраве и безопасност или еквивалентно. От посочено е, че точките по подпоказателите РЕ, ПИ и ИГ се присъждат за следния професионален опит, а именно: през последните 8 години, предложения от участника Ръководител екип , да е бил на подобна ръководна позиция, а предложените Пътен инженер и Инженер геодезист , да са били на подобна позиция на изпълнени обекти строителство, и/или основен ремонт, и/или рехабилитация и/или текущо поддържане на улици част от градска улична мрежа на градове с население над 150 000 жители и пътища най-малко от общинска пътна мрежа и/или на улици и пътища с еквивалентни характеристики извън страната, като за подпоказателите РЕ и ПИ, между 1 и 2 обекта включително, се присъжда по 1 т., между 3 и 4 обекта включително 3 т., за 5 и повече обекта 5 т., а за подпоказателя ИГ между 1 и 2 обекта включително, се присъжда по 1 т., а за 3 и повече обекта 3 т. Точките по подпоказателя КЗБУТ се присъждат, когато предложения от участника Координатор по здравословни и безопасни условия на труд , през последните 8 години е бил на подобна позиция на изпълнени обекти строителство, и/или основен ремонт, и/или рехабилитация и/или текущо поддържане на обекти от пътната инфраструктура и следователно между 1 и 2 обекта включително, участникът ще получи 1 т., а за 3 и повече обекта 2 т. По отношение на показателя План за изпълнение на строителството в методиката за оценка е посочено, че максималния брой точки по този показател е 35 т., като минимум Планът следва да съдържа: