Решение № 66 от 5.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11302/2020 г.

Решение № 66 от 5.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11302/2020 г., VI о., докладчик председателят Росен Василев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по подадена от Директора на Териториално поделение на НОИ – гр. Бургас /ТП на НОИ – гр. Бургас/ Е. Жеков срещу решение № 1073 ОТ 07.08.2020 г. по адм. дело № 831/2020 г. на Административен съд – Бургас, с което е отменено Решение № 1040-02-58 от 07.04.2020 г. на Директора на ТП на НОИ - гр. Бургас и потвърдените с него задължителни предписания № ЗД-1-02-00727350/26.02.2020 г. на старши инспектор по осигуряването в ТП на НОИ, с които на дружеството "Скандик 1" ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. Александровска № 78, представлявано от И. Банкин е указано да заличи неправомерно подадени данни с код за вид осигурен 01 в регистъра на осигурените лица на поименно посочени работници на дружеството и да коригира некоректно подадените данни с код за вид осигурен 01 за месец септември 2017 г. за лицето Х. Моряков, с [ЕГН]. Административен съд – Бургас е върнал делото като преписка на Контролен орган на ТП на НОИ-Бургас за ново произнасяне по извършената проверка, при съобразяване с мотивите на съдебното решение. С оспореното решение съдът е пропуснал да присъди поисканите разноски в полза на "Скандик 1" ООД, с ЕИК *********, като това е сторено впоследствие с Решение № 1190/23.09.2020 г. по адм. дело № 831/2020 г. по описа на Административен съд – Бургас. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че тъй като в конкретния случай е дадено становище от компетентната институция /ТД на НАП/ за хипотеза на работа в една единствена държава-членка и поради факта, че не е издаден формуляр А1, който да определя като приложимо българското законодателство за посочените в задължителните предписания на административния орган лица, същите не подлежат на осигуряване по реда на Кодекса за социално осигуряване /КС0/ от осигурителя "Скандик 1" ООД и подадените за тези лица данни следва да бъдат заличени. Сочи, че в този случай не се налага определяне на приложимо законодателство. Ответната страна - "Скандик 1" ООД, представлявано от управителя И. Банкин чрез процесуалния му представител адвокат Г. Демборов оспорва подадената касационната жалба като неоснователна, а обжалваното решение счита за правилно и обосновано. Излага аргументи, че приложимостта на едно или друго осигурително право към дадено лице в не е предпоставено от предварително издаване на удостоверение А1 за съответното лице, като този документ няма конститутивно действие. На следващо място сочи липса на проверка от страна на административния орган на всички критерии, характеризиращи дейността на дружеството – работодател, като извършвана само на територията на една-единствена държава-членка. Депозира молба за спиране на касационното производство поради връзка на същото с отправено преюдициално запитване към СЕС от страна на Административен съд – Варна на осн. чл. 267, буква б от ДФЕС, постъпило в СЕС на 22.10.2019 г., по което е образувано дело С-784/19. Претендира присъждане на разноски в касационното производство. С протоколно определение по настоящото дело, същата е оставена без уважение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба, като сочи, че обжалваното решение е валидно и допустимо, но неправилно. Върховният касационен съд, състав на шесто отделение намира касационната жалба за подадена от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. С решение № 1073/07.08.2020 г. по адм. дело № 831/2020 г. Административен съд Бургас е отменил решение № 1040-02-58 от 07.04.2020 г. на Директора на ТП на НОИ - гр. Бургас и потвърдените с него задължителни предписания №ЗД-1-02-00727350/26.02.2020 г. на старши инспектор по осигуряването в ТП на НОИ, с които на ответната страна - дружеството "Скандик 1" ООД, със седалище в гр. Бургас, е указано да заличи неправомерно подадени данни с код за вид осигурен 01 в регистъра на осигурените лица на поименно посочени работници на дружеството и да коригира некоректно подадените данни с код за вид осигурен 01 за месец септември 2017 г. за лицето Х. Моряков, с [ЕГН]. Делото е върнато на Контролен орган на ТП на НОИ-Бургас за ново произнасяне по извършената проверка, при съобразяване с мотивите на съдебното решение. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение на директора на ТП на НОИ гр. Бургас и потвърдените с него актове на органите на НОИ - Задължителни предписания №ЗД-1-02-00727350/26.02.2020 г., на старши инспектор по осигуряването в ТП на НОИ Бургас, са издадени от териториално и материално компетентни органи на социалното осигуряване, в изискуемата писмена форма и не страдат от съществени слабости, водещи до нищожността им, поради което са валидни, но постановени в противоречие на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения. Определил е, че са налице предпоставките за приложението на Регламент /Е0/ № 987/2009 на Европейския парламент и на Съвета от 16.09.2009 г. за установяване процедурата за прилагане на Регламент /Е0/ № 883/2004 г. за координация на системите за социална сигурност за лицата, командировани в държавни членки на ЕС. Решението е правилно. Със свое протоколно определение от 22.07.2020 г. по делото, първоинстанционният съд е оставил без уважение искането на ответното дружество за спиране на делото до разрешаване на висящ спор с акт, който би имал значение за крайния изход на делото, а именно – произнасянето на СЕС по дело С-784/2019 г. Административният съд е приел, че в конкретния случай - поради непровеждането на процедурата по чл. 16 от Регламент /Е0/ № 987/2009, не може да бъде определено приложимото законодателство в сферата на социалната сигурност, като по този начин не става ясно и коя е компетентната институция на държавата-членка по смисъла на Регламент /Е0/ № 883/2004 г., която има задължението да уведоми лицето, че приложение намира нейното законодателство, като му осигури и необходимото съдействие в тази връзка. Съдът е посочил, че по преписката не са налични категорични данни относно факта, че ответното дружество-работодател е извършвало дейност само на територията на една-единствена държава-членка, както и дали посочените в задължителните предписания работници действително са пребивавали в България преди командироването им в друга държава-членка, а само са сключили трудовите си договори на територията на първата държава -членка. Първоинстанционният съд е изложил мотиви за липса на установени по делото обстоятелства за провеждане на процедура по преценка на критериите, за които Административната комисия за координация на системите за социална сигурност е приела Решение № А2 от 12.06.2009 г. за тълкуването на чл. 12 от Регламент № 883/2004 г., като се е произнесла относно условията, необходими за прилагане на тази разпоредба. Установено е от фактическа страна, че служебно инициираното административното производство по чл. 108, ал. 1, т. 3 от КСО е започнало с предварителна проверка, по която Директорът на ТП на НОИ гр. Бургас е поискал от ТД на НАП гр. Бургас да удостовери дали осигурителят "Скандик 1" ООД е подавал искания за издаване на формуляр А1, издаван ли му е такъв, за кои лица и период, респ. налице ли е постановен отказ или изразено становище относно приложимото законодателство. Видно от съдържанието на предоставения отговор, осигурителят и ответник по касация – не е подавал искания за издаване на формуляри А1, такива не са му били издавани, като липсват и постановени откази или становища относно приложимото законодателство. Ръководителят на контрола по разходите на ДОО е възложила със заповед № 3 Р-5-02-00592547/12.07.2019 г. проверка на разходите на държавното обществено осигуряване на дружеството от контролен орган на ТП на НОИ - ст. инспектори по осигуряването, които са съставили Задължителни предписания №ЗД-1-02-00594694/17.07.2019 г. От ответното дружество е изискано представянето на справки за всички лица, изпратени на работа в друга държава от ЕС (командировани), с конкретизирано съдържание на справката, както и справка на всички лица от дружеството, които са работили единствено в Република България. В дадения срок от управителя на дружеството са представени справки на работещи в страната служители на "Скандик 1" ООД за периода 2015 г. -2017 г., както и за командированите в чужбина служители на дружеството за 2017 г. Управителят е депозирал и декларация за предмета на дейност на управляваните от същия дружества. Административният орган е приложил по преписката служебна справка на НОИ за декларираните в Персонален регистър и внесените в Приходи суми и разликата между тях помесечно (по фонд и параграф) за периода януари 2005 г. - декември 2020 г., от която е видно, че дружеството за периода октомври 2015 г. - ноември 2020 г. е осигурявало вкл. между 1 и 43 лица месечно, като е внесло дължимите осигурителни вноски. Издаден е констативен протокол №КП-5-02-00604301/12.08.2019 г., в който е посочено, че за да бъде приложимо българското осигурително право за командированите от ответното дружество в Република Финландия лица, е следвало от страна на компетентния орган /НАП/ да бъде издаден формуляр А1 (удостоверение за приложимото законодателство в областта на социалната сигурност за всяко изпратено лице), като в случай на постановен отказ за издаване на такова, следвало да бъде приложен общият принцип за осигуряване на работниците в държавата на полагане на труда. Посочено е, че при преглед на всички трудови досиета се установявало сключване на трудовите договори с командированите лица на осн. чл. 68, ал. 1, т. 2, вр. чл. 70, ал. 1 Кодекса на труда за извършване на трудова дейност с място на работа в Република Финландия на длъжност "чистач – хигиенист", като липсва спор, че за лицата били изготвяни и заповеди за командироване на работниците до гр. Леви, Финландия, като лицата били осигурявани върху размера на платените от работодателя възнаграждения, като били подавани и данни с декл. Обр. № 1 с код за вид осигурен 01. Установено е, че за лицата, осигурени по националното законодателство и командировани в Р. Финландия, не е било искано от страна на осигурителя удостоверение А1, като е направено заключение, че е било необходимо уведомяването на ТД НАП гр. Бургас за предприемане на действия по компетентност за установяване на приложимото осигурително законодателство по смисъла на Регламент № 883/2004 за координация на системите за социална сигурност за тези лица. Директорът на ТП на НОИ гр. Бургас е изискал от същия орган, предприемане на действия по компетентност за установяване на приложимото осигурително законодателство по смисъла на Регламент № 883/2004 за всички лица, посочени в нарочно приложена справка, явяващи се осигурени такива от страна на ответното дружество, като видно от дадения с писмо изх. №ЕП-878#2/9101-02-749#3 от 08.10.2019 г. отговор, било установено, че дружеството не е извършвало никаква дейност на територията на Република България, като трудовата дейност от осигурените била осъществявана единствено на територията на Република Финландия, поради което липсвало задължение за органа да определя приложимото осигурително законодателство и да уведомява чуждестранната компетентна институция. Конкретно за работника - Х. Моряков е констатирано, че с изрична заповед същият е командирован до Финландия, гр. Леви със задача - почистване и поддръжка на сгради. за периода от 11.07.2017 г. до 10.01.2018 г. Заповед № 3/07.07.2017 г. В разултат на получените данни и информация старши инспектор по осигуряването в ТП на НОИ гр. Бургас е издал Задължителни предписания №ЗД-1-02-00727350/26.02.2020 г., с които на "Скандик 1"ООД е указано да заличи неправомерно подадени данни с код за вид осигурен 01 в регистъра на осигурените лица на поименно посочени работници на дружеството и да коригира некоректно подадените данни с код за вид осигурен 01 за месец септември 2017 г. Същите били оспорени пред Директора на ТП на НОИ Бургас, който със свое Решение № 1040-02-58/07.04.2020 г. ги потвърдил изцяло. При така установеното от фактическа страна, правилни са изводите на първоинстанционния съд, че преценката дали съществува основание за социално и здравно осигуряване в България спрямо попадащо в обхвата на регламентите за координация на системите за социална сигурност лице, е необходимо първо да се определи кое е приложимото за него законодателство в областта на социалната сигурност. Съдът е констатирал, че по делото не е спорно, че Националната агенция за приходите (НАП) е компетентна да определя приложимото законодателство по Дял ІІ от Регламент (ЕО) № 883/2004 и да издава формуляр А1, въз основа на Приложение № 4 от Регламент (ЕО) № 987/2009. Такъв формуляр не се издава в случаите, в които лицето ще осъществява трудова дейност на територията на една държава-членка. Касаторът излага аргументи, че в конкретния случай не е било необходимо определяне на приложимо право, тъй като посочените в задължителните предписания лица са извършвали трудовата си дейност за периода само на територията на Република Финландия, а тяхното дружество – работодател "Скандик 1"ООД не е извършвало никаква дейност на територията на Република България, т. е. не е налице осъществяване на дейност в две и повече държави членки (чл. 13 от Регламент (ЕО) № 883/2004), а чл. 12, § 1 от същия регламент не би следвало да намери приложение, тъй като хипотезисът й изисква работодателят да осъществява обичайно дейността си в една държава (в настоящия казус да е в България), какъвто не е конкретният случай с дружеството "Скандик 1"ООД. Обосновано първоинстанционният съд е посочил в постановения съдебен акт, че не е достатъчно изяснено обстоятелството дали споменатите в предписанията лица преди командироването им в действителност са пребивавали в България или в друга държава-членка, а само сключването на трудовия договор се е извършило в България, което обстоятелство - преди изясняване на действителното положение, може да се окаже от съществено значение и да засегне осигурителните системи на трети страни. В тази връзка, неоснователно е оплакването на касатора, че са извършени всички действия за изясняването на фактическите обстоятелства, свързани с коректността на подадените данни по чл. 5, ал. 4, т. 1 от КСО за споменатите в задължителните предписания лица, заети при ответното дружество "Скандик 1"ООД. Видно от изисканото и постъпило от Директора на ТД на НАП – Бургас Писмо изх. №ЕП-878#2/9101-02-749#3 от 08.10.2019 г., лаконично е констатирано, че след извършена проверка по отношение на дружеството е установено, че същото не е извършвало никаква дейност на територията на Република България, като трудовата дейност от осигурените лица се осъществява само и единствено на територията на Финландия. Не е налице какъвто и да било анализ защо е направено заключение, че работодателят "Скандик 1" ООД извършва дейността си на територия на държава, различна от България (държавата по регистрация). По преписката е видно, че съгласно изисканите от управителя на дружеството справки, дружеството е наемало лица, както за престиране на труд в България, така и във Финландия. Следователно, обосновано е оплакването на ответната страна, че административните органи не са предприели действия за отчитане естеството и обхвата на упражняваните от дружеството-работодател дейности, като административният орган е издал оспорения пред съда административен акт при неизяснена фактическа обстановка. Споменатият по-горе чл. 12, § 1 от Регламент (ЕО) № 883/2004 предвижда, че лице, което осъществява дейност като заето лице в държава-членка от името на работодател, който обичайно осъществява дейността си в нея и което е командировано от този работодател в друга държава-членка, за да осъществява там дейност от името на същия работодател, продължава да е подчинено на законодателството на първата държава-членка, при условие, че тази работа не превишава двадесет и четири месеца и че не е изпратено да замества друго лице. Същевременно, разпоредбата на чл. 14, § 2 от Регламент № 987/2009 въвежда уточнението, че за целите на прилагането на чл. 12, § 1 от Регламент (ЕО) № 883/2004, изразът "работодател, който обичайно осъществява дейността си в нея" се отнася до работодател, който обичайно извършва значителни по обхват дейности, различно от чисто вътрешни управленски дейности, на територията на държавата-членка, в която е установен, като се вземат под внимание всички критерии, характерни за дейностите, извършвани от въпросното предприятие. Приложимите критерии трябва да отговарят на специфичните характеристики на всеки работодател и на действителния характер на извършваните дейности. По тълкуването на чл. 12, § 1 от Регламент (ЕО) № 883/2004 е издадено нарочно Решение № А2 от 12 юни 2009 г. на Административната комисия за координация на системите за административна сигурност към Европейския парламент, като в т. 1 от същото е посочено, че "за да се определи, при необходимост и в случай на съмнение, дали даден работодател извършва обикновено съществена част от дейността си на територията на държавата-членка, в която е установен, компетентната институция в посочената държава трябва да провери всички критерии, характеризиращи дейността на този работодател, като мястото, на което се намират седалището и управлението на предприятието, броя на административния персонал, работещ в държавата-членка, в която е установено, както и в другата държава-членка, мястото, където са наети командированите работници, и мястото, където са сключени по-голяма част от договорите с клиенти, законодателството, приложимо по отношение на договорите, сключени между предприятието и неговите работници, от една страна, и договорите с клиенти — от друга, оборота за подходящ типичен период от време във всяка от съответните държави-членки и броя на договорите, изпълнени в изпращащата държава. Това не е изчерпателен списък, тъй като критериите следва да бъдат адаптирани към всеки конкретен случай и да се вземе предвид естеството на дейността, извършвана от предприятието в държавата, в която е установено". Както е посочено в писменните бележки на ответното дружество, по преписката липсват данни от страна на ТП на НОИ- гр. Бургас да са отправяни искания до директора на ТД на НАП– гр. Бургас относно проверката по горепосочените, неизчерпателно изброени критерии, по които безспорно да се установи дали е налице осъществяване на дейност от работодателя само на територията на Финландия, както е приел административният орган, респ. дали е налице трансгранична ситуация, изискваща определяне на приложимо доказателство. Следователно обосновано първоинстанционният съд е приел, че неспазването на процедурата и неприлагането на критериите (с индикативен характер или с решаващо значение) към спецификата на конкретния случай е довело до произнасяне на административния орган при неизяснена фактическа обстановка. Настоящата касационна инстанция споделя направения от съда в обжалвания съдебен акт извод, че в настоящия случай приложение следва да намери разпоредбата на чл. 16 от Регламент /Е0/ № 987/2009, уреждащ временно определяне на приложимото законодателство. В § 1 е предвидено, че във всички случаи, когато едно и също лице упражнява дейности в две или повече държави членки е длъжно да уведоми за тази ситуация компетентната институция на държавата-членка по пребиваване, която институция, съгласно § 2 трябва да определи първоначално приложимото законодателство. Видно от разпоредбата на § 6 на същата норма - при бездействие на задълженото лице (осигурител), институцията по пребиваването му следва да приложи горната процедура служебно веднага "след като изясни положението на лицето, евентуално чрез друга заинтересована институция. " В тази връзка, ТД на НАП гр. Бургас се явява компетентната институция, която е следвало да предприеме действие по изясняване статута на командированите работници, като уведоми компетентната институция на другата държава-членка, в случая Финландия. В конкретния казус не се доказа издаване на формуляр А1 за посочените в задължителните предписания на Директора на ТД на НОИ гр. Бургас лица, като обосновано първоинстанционният съд е посочил, че писмото на Директора на ТД на НАП гр. Бургас не е от естество да бъде зачетено като равносилно на отказ за издаване на формуляр А1, респ. на издаден такъв, тъй като самото то не създава права и задължения за ответното дружество и не го ангажира пряко. В тази връзка правилно съдът е приел, че без провеждане на процедурата по чл. 16 от Регламент (ЕО) 987/2009, не може да бъде определено приложимото законодателство в сферата на социалната сигурност. Поради допуснатия пропуск, не е уточнена компетентната институция на държавата- членка, чието законодателство става приложимо по силата на дял II от Регламент (ЕО) 883/2004, която следва да информира съответното лице относно задълженията, установени от същото законодателство и да му осигури необходимото съдействие при изпълнението на изискваните от това законодателство формалности. Необходимо е изясняване положението на лицето, евентуално чрез друга заинтересована институция, като се издаде формуляр А1 или да откаже да стори това, указвайки на лицето възможността за оспорване на отказа. Във връзка с изложеното по-горе, следва да се потвърди приетото от първоинстанционния съд и по отношение на дадените от административния орган предписания за корекции по отношение на лицето Х. Моряков. Компетентният по Регламент /Е0/ № 987/2009 орган не е установил безспорно обстоятелството, че през времето 01. 09. - 07.09.2017 г. вкл., Моряков е извършвал трудова дейност във Финландия и не подлежи на осигуряване в България. По изложените съображения, първоинстанционният съд е достигнал до обосновани и правилни изводи за законосъобразност на оспорения административен акт. Не са налице твърдяните касационни основания за отмяна. Обжалваното съдебно решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора касаторът - ТД на НОИ гр. Бургас следва да бъде осъден да заплати на дружеството "Скандик 1" ООД, с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. Александровска № 78, сторените разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 700 /седемстотин/ лева. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, шесто отделение,