Решение № 7744 от 29.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11062/2020 г.

Решение № 7744 от 29.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 11062/2020 г., II о., докладчик съдията Анелия Ананиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на Х. Х., чрез адв. Ефтимов като процесуален представител, против решение № 853 от 06.07.2020 г., постановено по адм. дело № 275/2020 г. по описа на Административен съд - Варна. Излагат се доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира се отмяната му и решаване на спора по същество с отмяна на оспорената заповед и присъждане на направените по двете инстанции разноски. Ответникът - кметът на община Белослав, чрез пълномощника си адв. Ченева, в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за правилност на обжалваното решение. Върховният административен съд, второ отделение, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. Пред административния съд от Х. Х. е оспорена заповед № 883/29.11.2019 г. на кмета на община Белослав, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ му е наредено в качеството на собственик да премахване незаконен строеж: "Масивна ограда, която обхваща имоти УПИ ХХ и УПИ ХХІV 201, 300, кв. 24 (бивши УПИ ІІ-201 и УПИ ХІХ-300) и преминава през УПИ ХVI 301, кв. 24 и имот № 307, кв. 24 по плана на [населено място], община Белослав". Констатираното строителство включва: портал, масивна външна порта, състоящ се от 2 бр. колони 100 см /100 см /400 см, находящ се в североизточния край на УПИ ХХІV 201, 300, на границата с уличната регулация; масивна ограда с обща дължина приблизително 135 м., изградена северно от УПИ ХХІV 201, 300, започваща от портала и навлизаща в уличната регулация, в УПИ ХХІV 201, 300 и УПИ VІ 301, с плътна част 60 см над терена и стоманобетонови колони с размер 20 см/20 см, разположени осово през 3 м, като разстоянието между колоните е запълнено с бетонови блокчета с размери 40 см/20 см/15 см; масивна ограда с обща дължина приблизително 36 м., изградена в югозападната част на УПИ ХХІV 201, 300, с плътна част 60 см над терена и стоманобетонови колони с размер 20 см/20 см, разположени осово през 3 м, като разстоянието между колоните е запълнено с бетонови блокчета с размери 40 см/20 см/15 см. С обжалваното решение оспорването е отхвърлено. За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган съгласно чл. 223, ал. 1, т. 8 ЗУТ, при спазване на изискванията за форма съгласно чл. 59, ал. 2 АПК, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Обосновава извод, че се касае за строежи, извършени в отклонение с издадените разрешения за строеж № 48/04.12.2012 г. и № 60/02.12.2014 г. на главния архитект на община Белослав и частично без издадени строителни книжа, поради което са незаконни на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Излага съображения, че не са търпими по смисъла на § 16 ПР ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, тъй като са изпълнени след 2014 г., т. е. извън времевите периоди, предвидени в разпоредбите. Решението е валидно, допустимо и правилно. Относимите за спора факти и обстоятелства са установени след подробен анализ на събраните по делото доказателства, включително неоспореното заключение на съдебно-техническата експертиза. Въз основа на тях се изведени законосъобразни и обосновани правни изводи. С оспорената в първоинстанционното производство заповед е разпоредено премахването на строж, включващ три части: портал, масивна ограда, изградена в северната част на УПИ ХХІV 201, 300, частично попадаща в уличната регулация и съседен имот, както и масивна ограда в югозападната част на собствения на жалбоподателя имот, като изпълнени в отклонение с издадените строителни разрешения за първите два строежа и без наличие на разрешение за третия. Данните по делото сочат, че са установени строежи по смисъла на § 5, т. 38 ДР ЗУТ, шеста категория, които не попадат в изключението по чл. 151, ал. 1, т. 11 ЗУТ. Настоящият състав приема, че и трите части от масивната ограда са изпълнени без строителни книжа, което обуславя извод за тяхната незаконност в хипотезата по чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Приетото по делото разрешение за строеж № 60/02.12.2014 г. на главния архитект на община Белослав е с предмет "ограда", в УПИ ХХ с обща дължина 195 м. Видно от представената към него виза за проектиране № 334/16.09.2014 г. и изготвеното конструктивно становище тази ограда е предвидена по границите между УПИ ХХ и улицата, и УПИ V, кв. 24 по плана на [населено място], община Белослав. Изпълнената въз основа на него ограда, отразена в лилав цвят на комбинираната скица - приложение към заключението на вещото лице, не е предмет на оспорената заповед. В разрешението е посочено да се остави място в оградата за врата с дължина 5 м, като от двете страни на вратата да се изградят стоманобетонни колони с височина, равна на разрешената височина на оградата – 2, 20 м. При извършване на съпоставка между графичната част към конструктивното становище и изпълнената на място масивна порта/ портал се установява несъответствие както в предвиденото разположение, така и по отношение на заложените параметри - дължина (5, 50 м) и височина (4 м). Порталът всъщност е изпълнен на друго място, което е достатъчно да се приеме, че за него липсва строително разрешение. По делото е представено и разрешение за строеж № 48/04.12.2012 г. на главния архитект на община Белослав за ограда в УПИ ІІ-201 (по предходен план, сега включен в УПИ ХХІV 201, 300), кв. 24 по плана на [населено място], предвиждащо изграждането на ограда към уличната регулация с дължина 70 м. В приложените към него виза за проектиране № 497/20.11.2012 г. и конструктивно становище липсва точно отбелязано графично разположение на оградата, но изрично е посочено изпълнението й по уличната регулационна линия и при спазване на изискванията на чл. 48 ЗУТ. Нанесените поправки във вида на оградата към конструктивното становище сочат за разрешена такава с 60 см плътна част и останалото над нея до височина 2, 20 м – ажурна част. Разпоредената за премахване ограда в северната част на УПИ ХХІV 201, 300 е в пълно несъответствие с разрешеното строителство като параметри и разположение. Установено е, че тя е изградена по крива линия, съществено навлиза в уличната регулация, в УПИ ХХІV 201, 300 и в съседния УПИ ХVІ 301, кв. 24. Предвидената ажурна част на оградата е запълнена с бетонови блокчета, по който начин е изпълнена изцяло като масивна. За строителство с такова местоположение и параметри липсва издадено по надлежния ред разрешение и правилно от съда е прието, че представлява незаконен строеж. Безспорно е установено, че последната част от констатирания строеж – ограда в югоизточната част на УПИ ХХІV 201, 300, частично навлизаща в имот № 307, също е изградена без разрешение за строеж. Предвид изложеното, всички три съставни части на описания строеж са точно индивидуализирани по вид, размери и местоположение, като доводите в касационната жалба за съществено противоречие между констатираното от служителите на общинската администрация и измерванията на вещото лице, са неоснователни. Разминаванията в дължините на някои от участъците са несъществени и не водят до извод за неяснота относно предмета на разпореденото незаконно строителство. Отразеното в окомерната скица към констативния акт отговаря на установеното на място от експерта и представено със зелен цвят на комбинираните скици към заключението му. Противно на направените от касатора възражения, частичното изграждане на оградите в имота му не води до извод за тяхната законност, тъй като независимо от това обстоятелство по делото безспорно е установена липсата на строително разрешение в нарушение на изричното изискване на разпоредбата на чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Настоящият състав изцяло споделя изводите на първоинстанционнния съд относно липсата на предпоставки за определянето на констатираните строежи като търпими предвид времето на извършването им - след 2014 г. Дори и да се приеме, че са изпълнени в периода 2012 - 2014 г., както твърди касаторът, но те не попадат в хипотезите на § 16, ал. 1-3 ПР ЗУТ или § 127, ал. 1 ПЗР ЗИД ЗУТ, които са приложими за строежи, изпълнени в различни времеви периоди преди 31.03.2001 г. Отделно от изложеното, изграденото строителство е недопустимо и като частично попадащо в улица, както и в нарушение на правилата за разполагане на огради по чл. 48, ал. 3 и ал. 5 ЗУТ. Не е приложима и нормата на чл. 48, ал. 9 ЗУТ, в която е регламентирано, че се допуска отклонение от изискванията по ал. 5 и 7 от същата разпоредба, след като бъде дадено разрешение от главния архитект на общината, въз основа на индивидуален архитектурен проект. Това е така, тъй като издаденото разрешение за строеж от 2012 г. е само за прозирна ограда към улицата в съответствие с чл. 48, ал. 7 ЗУТ. Неоснователни са възраженията на касатора за допуснати съществени нарушения в административното производство, изразяващи се в неправилното му определяне като адресат на заповедта, съставянето на констативния акт в отсъствието на всички заинтересовани лица, вкл. и предишния собственик на имота, издаването на процесната заповед без констативния акт да му е надлежно връчен с възможност за подаване на възражение срещу него, както и за приложимост на процедурата по чл. 195-196 ЗУТ. На първо място, в производството по премахване на незаконен строеж по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ органът извършва преценка срещу кого от адресатите да насочи задължението за премахване - собственика на имота, възложителя или извършителя на строежа. В случая заповедта е с адресат Х. Х. в качеството му на собственик на УПИ ХХ и УПИ ХХІV 201, 300, както и на незаконните строежи, което обстоятелство не се оспорва от него. По делото не се установява строителството да е извършено от други лица преди жалбоподателят да придобие собствеността върху имотите. На второ място, съставянето на констативния акт в отсъствие на адресата не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като липсва законово задължение за участието му при проверката. В чл. 225а, ал. 2 ЗУТ е предвидено съобщаване за съставянето на констативния акт с възможност за подаване на възражение срещу него. Независимо от това, противно на оплакванията в касационната жалба, жалбоподателят е присъствал по време на проверката, което е удостоверено с положения от него подпис в констативния акт. Подаването на възражение срещу направените констатации е процесуална възможност за заинтересованото лице, но не е поставено като задължително изискване за произнасянето на административния орган, поради което оплакването за нарушаване на правото му на защита е неоснователно. На следващо място, настоящото производство е по повод констатирано незаконно строителство, чието премахване е наредено по реда на чл. 225а и на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. В случая са неприложими разпоредбите на чл. 195-196 ЗУТ, които са относими единствено към поправяне, заздравяване или премахване на заварени или търпими строежи, но не и на незаконни строежи, изградени без строителни книжа. Възраженията в касационната жалба за допуснати нарушения на административната процедура по посочените разпоредби не следва да се обсъждат, доколкото такова производство в случая не е проведено и оспорената заповед е издадена на друго основание - чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. С оглед изложеното не са налице сочените от жалбоподателя касационни основания за отмяна на обжалваното решение, поради което същото като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото и заявеното от ответника искане за присъждане на разноски, такива се дължат в полза на община Белослав, но не следва да присъждат, тъй като не са представени доказателства за реално направени пред настоящата инстанция. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение,