Решение № 15706 от 18.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7230/2009 г.

Решение № 15706 от 18.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7230/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Мобилтел" ЕАД срещу решение № 405 от 23.04.2009 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-163/2009 г. С жалбата са мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон. С жалбата са изложени съображения, че решението е неправилно, тъй като Комисията за защита на конкуренцията не се е произнесла по всички наведени доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя. По тези доводи жалбоподателят прави искане за отмяна на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и връщане на преписката за ново произнасяне от административния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "Е. Он България Мрежи" АД с писмено становище, представено по делото, мотивира доводи за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Космо България Мобайл" ЕАД излага съображения за неоснователност на жалбата, поради което прави искане обжалваното решение на КЗК като правилно да бъде потвърдено. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба "Мобилтел" ЕАД, гр. София срещу решение № 41-Б от 02.02.2009 г. на изпълнителните директори на ДЕ. Он България Мрежи" АД, гр. Варна за избор на изпълнител в процедура на договаряне с обявление на обществена поръчка, с предмет: "Избор на обществен далекосъобщителен оператор за предоставяне на услуги чрез далекосъобщителна мрежа по стандарт GSM (Global System of Mobile communications) с национално покритие за нуждите на "Е. Он България Мрежи" АД", открита с решение № 41/15.10.2008 г. на възложителя. С обжалваното решение комисията за защита на конкуренцията е потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя. КЗК е преценила като неоснователно твърдението на жалбоподателя, че оспореното решение е незаконосъобразно, тъй като комисията по процедурата в нарушение на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, не е изискала от класирания на първо място участник да представи подробна писмена обосновка, за предложената от него с около 35% по-ниска цена от средната ценова стойност на офертите на другите двама участници в процедурата. КЗК е приела, че комисията, назначена от възложителя, не е нарушила закона като не е разгледала хипотезата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП и приложила императивната разпоредба, тъй като същата визира задължение на помощният орган при провеждане на открита процедура и поради това буквалното й пренасяне, доколкото не е уредено изрично препращане, в производството по договаряне с обявление е недопустимо. Следващото твърдение, че обжалваното решение е издадено в нарушение на изискванията за свободна и лоялна конкуренция, както на чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, така и на чл. 36, ал. 4, във връзка с чл. 21, т. 1 от ЗЗК, тъй като предложените от "Космо България Мобайл" ЕАД цени са под разходите за предоставените услуги, КЗК оставя без разглеждане. Изложеното оплакване касае евентуални нарушения на материални разпоредби от Закона за защита на конкуренцията, които се установяват в хода на производство, образувано по реда на глави осма и девета от ЗЗК, а не по реда, предвиден в ЗОП. Като неоснователно е преценено оплакването, че оспореното решение на възложителя не е мотивирано. В оспореното решение възложителят съобразно провежданата процедура правилно е посочил като правно основание за неговото издаване разпоредбата чл. 89, ал. 5 от ЗОП, която препраща към чл. 73, ал. 1 от ЗОП, изискващ решението да съдържа мотиви за неговото издаване. Като мотив за обявеното класиране на участниците и изборът на изпълнител, възложителят се позовал на отразените резултати в доклада на комисията от 29.01.2009 г., към който са приложени първоначалните оферти, протоколите и съдържащите в тях договорености с участниците в процедурата. Всички тези документи, въз основа на които е постановено решението, всъщност представляват неговата обосновка, поради което то е мотивирано. Твърдението на жалбоподателя, че при провеждане на процедурата на договаряне с обявление е допуснато нарушение на чл. 89, ал. 2 и на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, защото комисията в нарушение на предварително обявените условия е провела договаряне с определения за изпълнител кандидат, независимо че подадената от него оферта не е отговаряла на предварително заложените изисквания в документацията от възложителя е преценено от КЗК като неоснователно. Оспорващата страна е твърдяла, че участникът определен за изпълнител, не е описал специализираните доставки и услуги, които ще предоставя на възложителя, нито е посочил условията, при които ще се предлагат, а въпреки това е оценен с максимален брой точки по показател П5 - "Специализирани доставки, услуги и условия". Видно от т. 3 Относно специализираните доставки и услуги, свързани с предмета на поръчката от Техническата оферта на "Космо България Мобайл" ЕАД, кандидата не само е изразил готовността си да изпълни всички изисквания по Показател П5 - "Специализирани доставки, услуги и условия", но и пълно и в детайли е описал как ще бъдат осъществени тези дейности. Нещо повече, това че е в състояние да изпълни поръчката в пълно съответствие с поставените в горепосочения показател изисквания, се подкрепя и от списък на услугите, приложен към техническата оферта на "Космо България Мобайл" ЕАД, както и от двете приложения № 1и № 2 към ценовата оферта. Като неоснователен е преценен и довода касаещ законосъобразността на проведеното класиране. След преценка на представените по преписката доказателства КЗК е приела, че комисията е провела договаряне с всеки един от участниците, което е отразила в самостоятелни протоколи. След извършеното проучване на представените по преписката доказателства КЗК е приела за установено, че по четирите показатели, оферираните стойности, договорени с участниците, са оценени съобразно заложения математически алгоритъм и получените резултати по тях са правилни. Поради това и самото правилно прилагане на математическите формули всъщност представлява мотивиране на оценяването по тези показатели. По тези доводи Комисията за защита на конкуренцията е отхвърлила оспорването. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да налагат отмяната му. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, изразяващо се в липса на произнасяне по твърдяно в производството пред КЗК нарушение на чл. 89, ал. 3 от ЗОП. Съгласно правната теория и константната съдебна практика, съществено е това нарушение на административнопроизводствените правила, което е повлияло или е могло да повлияе върху съдържанието на акта, т. е. такова нарушение, недопускането на което е можело да доведе до друго разрешение на поставения пред административния орган въпрос. В случая тези признаци не са налице, както с оглед твърдението за допуснато нарушение от КЗК, така и при преценка на законосъобразността на обжалвания акт на възложителя. Оценяването на предложенията е извършено при преценка на въведените с методиката критерии и при спазване на математическия алгоритъм за всеки един от тези критерии. Видно от протокола на комисията по провеждане на преговорите от 29.01.2009 г. оценяването на предложенията е извършено при съобразяване на постигнатите договорености за всеки един от критериите по които са оценявани офертите. При това положение изявлението на кандидата "Космо България Мобайл" ЕАД, че при евентуално подписване на договор може да преразгледа специалното си предложение за служители на възложителя не е повлияло на оценяването, класирането и определяне на изпълнител. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за липса на произнасяне по твърдените нарушения на чл. 28, ал. 1, т. 7 и ал. 2 от ЗОП. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че е преклудирано правото на оспорващата страна да навежда доводи относно законосъобразност на акт на възложителя, който не е бил оспорен в срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП. Методиката за оценяване на предложенията в това число математическия алгоритъм за оценяване на всеки от критериите и тежестта им в крайната оценка е утвърдена от възложителя и се съдържа в документацията за участие в процедура на договаряне с обявление за възлагане на обществената поръчка. Със закупуване на конкурсната документация всеки един от потенциалните участници е имал възможност да оспори този акт в срока по чл. 120, ал. 2 от ЗОП. След като това не е било сторено от жалбоподателя, то следва извода, че той е възприел методиката за оценяване като обективна и съобразена с изискванията на Закона за обществените поръчки. Недопустимо е в хода производството по оспорване на крайния акт на възложителя, да се навеждат доводи за незаконосъобразност на влязъл в сила предходен акт на възложителя. В този смисъл мотивите на КЗК по които не се е произнесла по този довод на оспорващата страна са законосъобразни и обосновани. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение, в частта с която КЗК е приела, че оспореното решение на възложителя е мотивирано т. е. при постановяването му не е допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗОП. Възложителят се е позовал на констатациите на комисията относно участниците, направените предложения, начина на оценяването им, получените оценки, общ резултат и класиране. Правилно КЗК е приела, че издадения административен акт от възложителя е мотивиран чрез констатациите и изводите на помощния орган - комисията по провеждане на възлагателната процедура. След като в самия акт са посочени протоколите на комисията, макар и да не са изрично посочени мотиви в самия акт, следва да се приеме, че актът издаден по реда на чл. 73, ал. 1 от ЗОП е мотивиран с обстоятелствата изложени в протоколите на комисията по провеждане на процедурата. Тъй като оценяването на предложенията по въведените критерии е извършено при определен математически алгоритъм, то фактическите основания за издаване на решението на възложителя се съдържат в протоколите от проведените преговори с кандидатите и постигнатите при тези преговори стойности по параметрите, съдържащи се в оценъчните критерии, както и от крайния протокол на помощната комисия от 29.01.2009 г. По единствения критерий съдържащ субективна преценка - П5 кандидатите са получили еднаква оценка 20 точки и това оценяване е мотивирано и с излагане словесно на фактическите основания за това решение. Немотивиран е довода на жалбоподателя, че възлагателната процедура е проведена в нарушение на принципа за публичност и прозрачност. Процедурата е за изпълнение на услуга, която поради специфичния си характер се предлага от ограничен кръг субекти. Възлагателната процедурата е проведена при преговори с трите мобилни оператора. Предложенията им са оценявани при точно спазване на математическия алгоритъм за всеки един от оценъчните критерии, който е и най-обективния начин за определяне на изпълнител. Факта, че при конкурентност на пазара за този вид услуги има възможност за намаляване на предлаганите цени не сочи на липса на публичност и прозрачност при провеждане на процедурата. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е законосъобразно и обосновано. Поради липса на релевираните основания за отмяна, жалбата на "Мобилтел" ЕАД следва да бъде отхвърлена. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП Върховният административен съд - четвърто отделение