Решение № 7031 от 27.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Програмния оператор на Програма "Правосъдие" на Норвежкия финансов механизъм 2014-2021 срещу решение 6181 от 25.10.2022 г. по адм.д. 5817/2022 г. на Административен съд София- град, с което е отменено решение ЛС-04-235/02.06.2022 г. на ръководителя на Програмния оператор на Програма Правосъдие на Норвежкия финансов механизъм 2014-2021 за определяне на Главна Дирекция "Изпълнение на наказанията" на финансова корекция в размер на 5% върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договора за възлагане на обществена поръчка с peг. 653 от 20.01.2021 г. с изпълнител ДЗЗД СББ ЛОГИСТИК, по административен договор за безвъзмездна финансова помощ 93-00-27/29.01.2020 г. за изпълнение на проект Осигуряване на сигурна и безопасна материална среда в затворите и арестите, финансиран по Програма Правосъдие на НФМ 2014-2021.

Касационните основания са за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Излага доводи, че относно надграждащите обстоятелства в методиката за оценка на предложенията, не са налице указания или поясняващи критерии по какъв начин ще се преценява наличието или липсата на допълнително качество на изпълнението, които да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите в частта организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, възложителят следва да посочи конкретни обективни параметри за това в какво се изразява гарантирането, повишаването и надграждането на това качество спрямо минималните изисквания на възложителя. Преценката дали конкретни предложени мерки гарантират качествено и навременно изпълнение на дейностите по поръчката не се основава на предварително зададени обективни измерители.

Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита, че правилата в методиката за оценка не са неясни и субективни и не водят до субективно определяне на оценката за възлагането на обществената поръчка. В касационната жалба се повтарят част от мотивите на решението, като не става ясно как настъпването на негативни събития, като ненавременна доставка и налагане на промяна на предвидено място не могат да бъдат оценени ( надграждащ компонент 2.2.Б.), ако можеше да се предвиди тяхното настъпване, вероятно би могло да се предвиди и избягването им.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

Дадените от възложителя указания относно обхвата на задължителните компоненти 2.1. А и 2.2. А и указания към оценителната комисия са следните:

Задължителен компонент 2.1.А. Организационна схема на изпълнението на поръчката - участниците следва да представят организационна схема на заинтересованите страни в изпълнението на поръчката, като посочат длъжностите и взаимовръзките между възложител, изпълнител, членове в обединението (ако участникът е обединение), подизпълнителите (ако се предвиждат), ръководителят на екипа, както и другия ключов персонал, участващ в изпълнението на дейностите, като посочат техните заемани длъжности и техните задължения и отговорности.

Задължителен компонент 2.2.Б Предложение за изпълнение на възлаганите задачи в рамките на поръчката, гарантиращо изпълнение на поръчката - участниците следва да представят всяка една от дейностите и задачите, посочени в Техническата спецификация. За всяка от тях участниците е необходимо да включат в своите оферти предложение за тяхното изпълнение, т.е. какви действия предлага да предприеме участникът за реализация им, отчитайки определения чрез Техническата спецификация обхват.

Начинът на определяне на оценката по отношение на задължителните компоненти от под-показателите е следният:

В случай, че се установи съответствие между тази част от предложението (а именно задължителните компоненти от под-показателите) и определения по- горе техен обхват, включително указанията за тяхната подготовка, то се присъждат 30 т. Същите са минималните, които всеки участник може да получи по показател П1 - Техническо предложение за изпълнение на поръчката в случай, че не бъде предложен за отстраняване поради наличие на едно или повече от обстоятелствата, уточнени по-горе. На оценка не подлежат отделните компоненти (2.1.А. и 2.2.А.), а предложението в неговата цялост по отношение на тези компоненти с оглед задължителния им характер.

Надграждащ компонент 2.1.Б. Организация на персонала във връзка с взаимоотношенията между страните по време на изпълнение на поръчката, съдържа в себе си 3 елемента, обхващащи двете дейности в рамките на предмета на поръчката (самостоятелно, както и общо с оглед на факта, че организацията на персонала касае изпълнение на договора в неговата цялост):

Елемент 2.1.Б.1. Организация на ключовия персонал при осъществяване на комуникация между него и представители на възложители в процеса на организиране на събитията - Участниците следва да предложат организацията на ключовия персонал във връзка с осъществяване на комуникация (получаване на изходни данни и информация, осъществяване на комуникация и организацията на работата на Ръководителя на екипа във връзка с последното) между него и експертите на възложителя. Предложението е необходимо да съдържа едновременно работата на Ръководителя на екипа и другия ключов персонал по отношение на организиране на събитията с експертите на възложителя.

Елемент 2.1.Б.2 Организация на взаимоотношенията между управителя/ ите на участника и ръководителя на екипа за спазване на предложените срок и стойност - необходимо е да се предложи каква организация ще бъде създадена и впоследствие прилагана между управителя/ите на участника и Ръководителя на екипа във връзка с гарантиране постигането на поставените цели на настоящата поръчка, а именно спазване на предложения от договорения срок и бюджет. Организацията следва да съдържа действия по възлагане на работата (съобразно избрания от всеки участник подход) от страна на управителя/ите към Ръководителя на екипа, както и осъществяване на последващ надзор относно степента на нейното изпълнение.

Елемент 2.1.Б.3 Организация на персонала по отношение взаимоотношенията между Ръководителя на екипа и другите експерти в състава на ключовия персонал, с оглед обхвата и комплексността на възлаганите задачи, правилната организация на персонала, касаеща взаимоотношенията между Ръководителя на екипа и другите експерти в състава на ключовия персонал, е предварително условие за ефективно изпълнение на предмета на поръчката, вкп. качественото и съгласно изискванията на техническата спецификация организиране на събитията, при спазване на договорения срок и в рамките на определения бюджет.

Максималният брой точки по компонента е 10, който се формира по следния начин: за група елементи 2.1 .Б. 1.- 2 т.; за група елементи 2.1 .Б.2.- 3 т.; за група елементи 2.1 .Б.3. - 5 т.

Надграждащ компонент 2.2. Б. Предложение за изпълнение на възлаганите задачи в рамките на поръчката, гарантиращо осигуряване на качество при изпълнение на договора - възложителят е посочил, че предвид характера на компонент 2.2.Б., а именно липсата на задължение същият да бъде предлаган, участниците могат по своя преценка да представят предложение, касаещо нивото на изпълнение на договорните задължения. В случай, че същото е налично, то всеки от участниците следва да направи предложение относно мерки, свързани с изпълнението на поръчката в предварително определения срок, съставени за един или повече фактори (2.2.Б.1, 2.2.Б.2 и 2.2.Б.3.):

По отношение на мерките, свързани с изпълнението на поръчката в предварително определения срок, участниците могат да предложат следните, групирани съобразно спецификите на поръчката, фактори:

• 2.2.Б.1. Мерки, свързани с контрола за недопускане възлагани неочаквани и непланирани спешни задачи на служителите, произтичащи от външни изисквания. В тази връзка, отчитайки съдържанието на ТСп., участниците, в случай, че направят предложение относно фактора, за да е възможно да им бъдат присъдени съответните точки, трябва да предложат мерки за контрол в две направления: 1). Спазване на срока за възлагани задачи на служителите, произтичащи от външни изисквания; 2). Извършване на качествен преглед и анализ на наличната информация за планираните дейности, във връзка с възлагане задачи на служителите, произтичащи от външни изисквания, което е предпоставка за избягване на забавяне при изпълнение на изработката им;

• 2.2.Б.2. Мерки, свързани с контрола върху ненавременна доставка на храна и/или напитки, като участниците, в случай, че направят предложение относно фактора, за да е възможно да им бъдат присъдени съответните точки, трябва да предложат следните мерки за контрол по отношение доставката на храна и/или напитки в срока за провеждане на съответните събития 1). Мерки за контрол, свързани с ритмичност и достатъчност при доставянето от изпълнителя на необходимите храна и/или напитки; 2).Мерки за извършване на замяна и отстраняване на храна и/или напитки, които не отговарят на изискванията на качество;

• 2.2.Б.3. Мярка, отнасяща се до налагане на промяна на предвиденото място за провеждане на събитие поради външни условия (напр. променени срокове, извънредни ситуации и др.). Последното е съществен елемент, свързан с цялостното спазване на определения от възложителя срокове за провеждане на събитията по заявка. Предвид горното, участниците, в случай, че направят предложение относно фактора, за да е възможно да им бъдат присъдени съответните точки, трябва да предложат следните мерки, касаещи контрола върху налагане на промяна на предвиденото място за провеждане на събитието поради външни условия (напр. променени срокове, извънредни ситуации и др.): мерки за недопускане неизпълнението на договора при промяна на предвиденото място за провеждане на събитие поради външни условия (напр. променени срокове, извънредни ситуации и др.);

Максималният брой точки 20 по компонента е 20 т., формирани, както следва: за фактор 2.2.Б. 1. - 6 т.; за фактор 2.2.Б.2. - 8 т.; за фактор 2.2.Б.3. - 6 т.

В административния акт е прието, че присъждането на точки на оферти, които съответстват на минималните изискванията на възложителя е неправилен подход и в нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 12 ЗОП. Описанието на взаимоотношенията в екипа за изпълнение на поръчката - разпределение на задачи, отговорности и т.н. и взаимоотношенията между възложителя и изпълнителя няма отношение към качеството на изпълнение като краен резултат, а по своята същност е оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението за изпълнение и е в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал.1 ППЗОП.В разглежданата методика, относно надграждащи обстоятелства, не са налице указания или поясняващи критерии по какъв начин ще се преценява наличието или липсата на допълнително качество на изпълнението, които да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите в частта организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката. Методиката е изградена чрез присъждане на точки в зависимост от пълнотата на описанието на предложенията. С максимален брой точки се оценява предложение, което обосновава отлично качество на организацията за изпълнение, водещо до постигане на целите и резултатите от поръчката, а по-малък брой точки по съответните скали за оценка получава предложение в зависимост от броя на пропуските в описанието на дейностите и свързаните с тях: конкретни мерки, способи и методи на организация на работа.

Мерките, включващи се в надграждащия компонент 2.2.Б. са свързани с мерки за контрол на риска. Макар и чисто лексикално да не е използвана думата риск, подпоказателите се отнасят за бъдещи, несигурни събития, които са извън контрола на възложителя и изпълнителя - ненавременна доставка, налагане на промяна на предвиденото място - за нито един от двата случая не е приложено описание кога, как и при какви обстоятелства се очаква/може да се стигне то тях.Когато възложителят не предвижда оценяване на конкретни параметри, свързани с предмета на поръчката, а на описание и брой на рискове, мерки, методи, подход и пр., възложителят определя неправомерни показатели за оценяване. Този показател за оценка не е допустим съгласно чл. 70,ал. 4 ЗОП.

Констатирано е и незаконосъобразно изискване към участниците, описано в Техническата спецификация, където възложителят е посочил, че в случай че в представеното от участника описание на организационна схема и взаимоотношения между страните по време на изпълнението на поръчката, както и предложение за изпълнение на възлаганите задачи в рамките на поръчката не е разгледан който и да е елемент в обхвата на поръчката от изброените в техническата спецификация по-горе и/или някои от елементите е попълнен с дословно преповтаряне на техническата спецификация, без да е отразена спецификата на предмета на обществената поръчка, участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка. Прието е, че така разписаното изискване е неясно. Думата някои не носи никаква информация за потенциалните участници. За кои, колко от тези елементи не следва да има преповтаряне на техническата спецификация не е посочено от възложителя. Обстоятелството, че именно в Техническата спецификация са заложени минималните изисквания за изпълнението на обществената поръчка към участниците би следвало да отразяват спецификата на предмета на поръчката, така поставеното изискване освен, че е неясно е и нелогично и би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници поради неясноти и вътрешно противоречие в документацията за обществена поръчка, както и може да доведе до неравното им третиране при оценката за съответствие на офертите им спрямо изискванията на възложителя.

Прието е, че начинът на определяне на оценката по показател П1 е в нарушение на: чл. 70, ал. 4 ЗОП (включен е недопустим показател за оценка), чл. 70, ал. 7, т. 1 ЗОП (не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническата спецификация), чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП (не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите) и т. 3, б. б от същия член (за качествени показатели, които са количествено неопределими, не се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка). и нарушение на чл. 70, ал. 12 ЗОП (включени минимални изисквания за изпълнението на поръчката като показател за оценка на офертите), нарушена е и разпоредбата на чл. 33, ал.1, изречение второ от ППЗОП, като оценяването на организацията за изпълнение на поръчката по своята същност е оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в предложението за изпълнение.

Извършеното от възложителя не е в съответствие и е в нарушение на изискванията на императивните разпоредби на чл. 70, ал. 4, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б и ал. 12 ЗОП и чл. 33, ал. 1, изречение второ ППЗОП.

За всяко от посочените нарушения са налице всички елементи от фактическия състав на определението за нередност по смисъла на чл. 12.2 от Регламент за изпълнението на НФМ 2014-2021 г. Установена е нередност и е определена финансова корекция съобразно т. 11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат извършени спрямо финансирани от Съюза разходи в случай на неспазване на приложимите правила за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Комисията от 14 май 2019 г. в размер на 5 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по договор за обществена поръчка peг. 653 от 20.01.2021 г., сключен между бенефициента и изпълнителя ДЗЗД СББ ЛОГИСТИК.

За да отмени оспорения акт административният съд е приел, че според методиката във всички случаи, когато има несъответствие с изискванията на възложителя, ще се стига до отстраняване. Всички оферти, които отговарят на изискванията относно задължителните компоненти на двата подпоказателя към показател П1, ще имат поне 30 т. по показателя П1, като могат да получат и по-висок брой точки, ако отговарят и на едно или повече от надграждащите условия. Това не противоречи на конкретни разпоредби на ЗОП, нито може да доведе до резултат, който е несъвместим с целите и принципите на законодателството в областта на обществените поръчки. В този смисъл, изводът на ПО, че присъждането на точки на оферти, които съответстват на минималните изискванията на възложителя е неправилен подход и е в нарушение на разпоредбата на чл. 70, ал. 12 ЗОП е лишена от правни основания. При този критерий естеството на оценката на офертите и търсеният краен резултат са свързани с невъзможност да се опише, дефинира и алгоритмизира всеки елемент от процеса на сравнение и избор. Не е необходимо по подробно обясняване и остойностяване на всяко качествено изискване, съответно на автоматичното приравняване на липсата на такива на нарушение на закона.

Съгласно чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП, показателите, включени в критерия за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, могат да съдържат организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, а това не следва да се приравнява на нарушение на закона, всяко оценяване на организацията за изпълнение на поръчката, би означавало да се допуска, че са налице противоречия между нормата на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП и други нормативни изисквания от законодателството по обществени поръчки, в т.ч. чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

В методиката е заложена ясна логика, като минимален брой точки по всеки един от показателите за качествена оценка се получава, ако предложението осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в документацията за обществената поръчка, съответно е предвидена бонификация, ако предложението за изпълнение надгражда минималните изисквания на възложителя, зададени в документацията за обществената поръчка. В методиката не само е въведена тази ясна схема на оценяване, но и много конкретно и детайлно е посочено при наличие на какви обстоятелства следва да се счита, че предложението отговаря само на минималните изисквания или надгражда по определен начин тези минимални изисквания, т.е. ясно са разграничени задължителните изисквания, несъответствието с които води до отстраняване и надграждащите изисквания, които биха донесли бонификация при оценяването. Оценяват се фактори, които се отнасят до характеристиките, посочени в техническата спецификация (т.е. гарантирана е относимост на използваните показатели за оценка и указанията за тяхното прилагане).

Решението е правилно.

Неправилно е прието, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 12 от ЗОП. Доколкото няма припокриване между утвърдените от възложителя критерии за подбор по смисъла на чл. 59, ал. 1 ЗОП и показателите за оценка съгласно утвърдената методика, то не е нарушена разпоредбата на чл. 70, ал. 12 ЗОП, обстоятелството, че за минималните изискания се присъждат по 30 точки на участниците не е нарушение на ЗОП..

В документацията ясно са разграничени задължителните изисквания по отношение на техническите предложения, несъответствието с които изрично е предвидено, че ще доведе до отстраняване Основания за предложение за отстраняване в частта липсва или не съответства на дадените по-горе указания в Таблица 3 за неговата подготовка". В този смисъл неправилно е прието, че не е ясно кога участниците ще бъдат отстранени. Възложителят е посочил, че в случай че в представеното от участника описание на организационна схема и взаимоотношения между страните по време на изпълнението на поръчката, както и предложение за изпълнение на възлаганите задачи в рамките на поръчката не е разгледан който и да е елемент в обхвата на поръчката от изброените в техническата спецификация по-горе и/или някои от елементите е попълнен с дословно преповтаряне на техническата спецификация, без да е отразена спецификата на предмета на обществената поръчка , участникът ще бъде отстранен от по-нататъшно участие в обществената поръчка., т. е имат се предвид всички елементи в обхвата на поръчката от изброените в техническата спецификация.

Възложителят е приел, че при положение, че е налице организацията на персонала, заложена в надграждащите условия, това води до допълнително качество на изпълнението, в надграждащите обстоятелства се изразява гарантирането, повишаването и надграждането на това качество спрямо минималните изисквания на възложителя. Оценява се организацията на персонала, което е допустим критерий по чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП. Националния орган не е посочил, че организацията на персонала няма значение за изпълнението на обществената поръчка. Надграждащите обстоятелства са определени и при наличието им се получават надграждащи точки, комисията няма право на друга преценка. Допълнително качество на изпълнението е при наличието на надграждащите обстоятелства, това е базата за сравнение на предложенията.

Приетото, че в разглежданата методика, относно надграждащи обстоятелства, не са налице указания или поясняващи критерии по какъв начин ще се преценява наличието или липсата на допълнително качество на изпълнението, които да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите в частта организация на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката изхожда от неосновано на законова разпоредба допускане за необходимост от предварително алгоритмизиране, остойностяване и пълна предварителна предвидимост на оценката по всеки качествен показател за оценка

Приетото, че методиката е изградена чрез присъждане на точки в зависимост от пълнотата на описанието на предложенията (напр. по отношение на описанието на взаимоотношенията в екипа за изпълнение на поръчката - разпределение на задачи, отговорности и т.н.), което съставлява нарушение на чл. 33, ал. 1 от ЗОП не прави разлика между форма и съдържание на офертата, доколкото посочената норма от ППЗОП забранява не оценката на това какво е изложено в техническото предложение, а оценката на това как е изложена една или друга информация в документите от офертата.

Относно мерките, включващи се в надграждащия компонент 2.2.Б. свързани с мерки за контрол на риска) следва да се приеме, че предложените мерки за избягване на рисковете може да са надграждащи обстоятелства, които гарантират качеството на изпълнението. Правилно е прието, че с максимален брой точки се оценява предложение, което обосновава отлично качество на организацията за изпълнение, водещо до постигане на целите и резултатите от поръчката, но неправилно е прието, че по-малък брой точки по съответните скали за оценка получава предложение в зависимост от броя на пропуските в описанието на дейностите и свързаните с тях конкретни мерки, способи и методи на организация на работа.

Въпросните мерки за управление на потенциално неблагоприятни обстоятелства имат отношение към предмета на поръчката (посочена е обвързаността им с предмета на поръчката).

Неоснователно е прието, че е нарушение на закона, поради неяснотата и потенциалния си разубеждаващ ефект посоченото в техническата спецификация, че което и да е несъответствие на предложението на участника и техническата документация (както липса на елемент, така и присъствие на формално разписан такъв чрез пренаписване на спецификацията), ще доведе до отстраняване.

В методиката ясно са посочени Основания за предложение за отстраняване, след което детайлно е разписан Начин на определяне на оценката по отношение на задължителните компоненти от под- показателите, дадени са и подробни Указания по отношение обхвата на надграждащите компоненти, които може да съдържа всяко техническо предложение, в разписани указания за Обхват на компонента, указания за подготовка на тази част от предложението и указания към оценителната комисия за всеки от двата надграждащи компонента.

Видно от методиката за оценка, всички оценявани елементи от предложенията на участниците са пряко относими към качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, а показателите и подпоказателите, включени в критерия, съдържат измерители на качество, свързани с организацията и начина на изпълнението на поръчката. Мерките относно изпълнение на възлаганите задачи в рамките на поръчката, гарантиращо осигуряване на качество при изпълнение на договора се отнасят до етапи от цикъла на доставкитe и услугите. Изразите адекватни мерки; извършен качествен преглед и анализ; правилна организация са във връзка с предмета на обществената поръчка и не подлежат на самостоятелна оценка.

Неправилно е прието, че от участниците се изисква да отчитат и предлагат елементи, които не са отчетени в техническата спецификация и че надграждащите елементи следва да се съдържат в техническата спесификация. Изисквания за надграждане над минималните изисквания, са формулирани от възложителя в методиката за оценка, дали конкретното съдържание отговаря на изискванията се преценява от комисията, не може да се изисква от възложителя да определя конкретна организация на персонала на изпълнителя, която той трябва да предложи съобразно изискванията. Спазена е разпоредбата на чл. 70, ал. 5 ЗОП, съгласно която показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция

С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила като правилно, а на ответната страна следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определя в размер на 100 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение