Решение № 9197 от 24.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2149/2024 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Администратинопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение 139 от 22.12.2023 г. по адм.д. 138/2023 г. по описа на Административен съд Габрово, с което е отменено решение за определяне на финансова корекция на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж** 2014 - 2020 г., с което на Община Габрово за посочени в акта нарушения, определени като нередност, е наложена финансова корекция в размер на 200 340.00 лв. с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездна финансова помощ по договор 425-ПИР- 21/BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-4 от 21.06.2021 г. и Допълнително споразумение 1 към същия от 12.04.2023 г., с изпълнител Родис - Р ЕООД, гр. Габрово.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.

Ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата, представя писмен отговор. Претендира разноски по делото.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е неоснователна.

1 Незаконосъобразна методика за оценка по обособена позиция 1

По отношение на под-показател ТЗ възложителят е дал следните указания в методиката за оценка:

Всеки участник следва да анализира аспектите на ежедневието и проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху тях на база предвидените работи в техническите спецификации, конкретните особености и опита на участника при изпълнението на подобни обекти, като определи адекватни, достатъчни и приложими мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от идентифицираните от възложителя аспекти, а именно:

1. физически достъп на преминаващите и живущите в непосредствена близост до него;

1. замърсяване на околната среда (емисии на вредни газове, прах, шум, растителност, почва и строителни отпадъци);

Участникът следва да опише и как ще осъществи мониторинг на проявленията на отрицателно влияние на строителния процес върху горепосочените аспекти по време на изпълнението на договора, както и дейности за контрол върху изпълнението на предложените мерки.

Офертите на . участниците, които отговарят на изискванията на Възложителя към съдържанието на Приложение Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за преминаващите и живущите в непосредствена близост до училището и замърсяване на околната среда , се подлагат на сравнителен анализ и се оценяват от комисията. В таблицата са дадени пояснения за условията, при които дадена оферта получава оценка съответно 10, 20 или 30 точки.

За целите на методиката използваните определения следва да се тълкуват както следва:

• Подробно/Конкретно- предложение, което, освен че съдържа информация относно изброените от възложителя два показателя "Техническо предложение", не се ограничава единствено до тяхното изброяване, а представя допълнителни поясняващи предложението текстове, свързани с конкретните обхват и съдържание на под- показателите и свързаните с това аспекти, зададени от документацията за възлагане. От предложението недвусмислено е видно, че то е насочено към конкретната поръчка;

** Адекватно/ относимо" - предложение, отчитащо спецификата на настоящата обществена поръчка, както и такова, което напълно съответства на конкретния елемент от предмета на поръчката, за който се отнася.

За Показател ТП Техническа оценка на съответната оферта, в частта по под-показател ТЗ Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за преминаващите и живущите в непосредствена близост до училището и замърсяване на околната среда се предвижда да се оценяват предлаганите от участника мерки за конкретния обект на Възложителя във връзка с физическия достъп на лицата и опазването на околната среда. За под-показателя ТЗ възложителят е описал приложими хипотези за оценяване в табличен вид, съответно с оценка 30,20 и 10 точки.

УО е приел нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, буква б) от ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП- за нарушенията по т..1;

2.Незаконосъобразно класиране по обособена позиция 1

Съгласно обявлението за обществена поръчка (раздел 111.1.3. Технически и професионални възможности) и Документацията за участие, възложителят е изискал участниците по ОП 1 и ОП 2 да разполагат с експерт за изпълнение на строителството, както следва:

Технически ръководител

Да има образование и квалификация, съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна;

Професионален опит: мин. 3 (три) години като технически ръководител по смисъла на чл. 163а. ал. 4 от ЗУТ или еквивалентно (съгласно законодателството на държавата, в която участника е придобил опита).

Видно от представения ЕЕДОП на участника Родис-Р ЕООД, който е избран за изпълнител по ОП 1 и ОП 2, за позицията технически ръководител е предложен инж. И. М.. В ЕЕДОП е деклариран следният специфичен професионален опит на лицето:

Професионален опит: От 15.09.2000г. до 01.2001г., месторабота: МРРБ

Дирекция за национален строителен контрол , длъжност: инспектор .. СК"

От 11.2003г. до 10.2004г., месторабота: КАНБАН ООД, длъжност: проект.мениджър. От 11.2004г. до 10.2006гместоработа: ЕТ Родис, длъжност: проектант. От 01.11.2006 до 01.02.2011г., месторабота: Си Ви Ем Консулт ", длъжност: инженер /строит. констр. / От 02.2011г. до настоящия момент месторабота: Родис-Р(( ООД, длъжност: управител-технически ръководител:

ръководител на обект/главен инженер.

Съгласно декларираната информация в ЕЕДОП, единствено на последната месторабота в Родис-Р ЕООД лицето е заемало длъжността управител-технически ръководител, но без изрично да е посочено дали това е позиция по смисъла на чл. 163а от ЗУТ, каквото е изискването на възложителя.

Информацията в ЕЕДОП е непълна и не може да се обоснове извод за съответствие на специфичния професионален опит на предложеното лице с изискванията на възложителя по ОП 1 и ОП 2, съгласно обявлението и документацията за участие.

При сключване на договорите за обществена поръчка по ОП 1 и ОП 2 е представен списък на лицата, които ще отговарят за изпълнение на поръчката, в който липсва позиция технически ръководител, а вместо това е посочена позиция ръководител екип, която ще се заема от инж. И. М.. По отношение на специфичния опит на ръководителя екип се посочва, че е заемал посочените в ЕЕДОП позиции инспектор СК, проектен мениджър, проектант, инженер/ строит. конструкции, а също така и позицията управител-ръководител екип в Родис-Р ЕООД за периода от 02.2011 г. до настоящия момент.

При сключване на договора са представени и доказателства за професионалния опит на лицето: Трудова книжка на инж. И. М., както и Декларация от инж. И. М. в качеството му на управител на Родис-Р ЕООД, в която той декларира, че е заемал длъжността технически ръководител на четири обекта, като за всеки обект е посочен период на изпълнение.

В трудовата книжка са видни длъжностите, заемани от лицето досега, но нито една от тях не съответства на..технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. В трудовата книжка е вписано, че в Родис-Р ЕООД лицето заема длъжността управител, считано от 01.02.2011 г.

Представената Декларация, издадена от Родис-Р ЕООД също не доказва изискващия се опит, тъй като произлиза от заинтересовано лице - самия изпълнител и по естеството си е деклариране на определено обстоятелство. Документ, издаден от определения за изпълнител участник, с оглед доказване на критерия за подбор, не следва да бъде кредитиран, тъй като е издаден от заинтересовано от възлагане на поръчката лице, а именно самия изпълнител. Смисълът на референцията е да се удостоверят качества, способности и умения за изпълнение на дадена длъжност или дейност и препоръката по своя характер предполага отразяване само на положителни мнения и становища. Затова тя не трябва да е пристрастно изготвена, а обективна - да се опише действителното положение.

Следователно с представения ЕЕДОП на участника Родис-Р ЕООД, както и с документите, представени при сключване на договорите за обществена поръчка, не се доказва съответствие на специфичния професионален опит на лицето, предложено за технически ръководител, съгласно изискването, посочено от възложителя в обявлението и документацията, а именно .мин. 3 (три) години като технически ръководител по смисъла на чл. 163а. ал. 4 от ЗУТ или еквивалентно (съгласно законодателството на държавата, в която участника е придобил опита).

Допуснато е нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, както и нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП.

В случая УО на ОПРР приема възражението на бенефициента, че декларираната информация към момента на ЕЕДОП е била достатъчна спрямо изискуемите условия на възложителя. В изискването е цитиран чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, но тъй като основното условие в документацията е, лицето да има опит за определен период от 3 години като технически ръководител, УО на ОПРР приел, че така попълнените от участника данни са достатъчни на етап ЕЕДОП, за да отговорят на изискването в документацията

Към т. 3.3.3.2. За изпълнение на строителството в документацията възложителят е описал и предпоставките за доказване на изискванията за експертите, както следва:,/Забележка: Посочените експерти от строителния екип могат да изпълняват повече от една длъжност.

Минималното изискване се посочва/декларира, съгласно Част IV, Раздел В от ЕЕДОП. Участникът следва да предостави следната информация:

Име, презиме и фамилия на лицето;

Информация за притежаваното образование и професионална квалификация, съгласно изискванията на възложителя

Професионален опит и информация за притежавано удостоверение и/или разрешение или еквивалент за упражняване на съответната дейност - съгласно изискванията на възложителя.

За доказване на съответствието си с това изискване в случаите по чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1 от ЗОП, участниците представят доказателства съгласно чл, 64, ал. 1, т. 3 от ЗОП - Списък на лица, които ще изпълняват строителството, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата.

В случая, при сключване на договорите за обществена поръчка по ОП 1 и ОП 2 участникът е представил Списък на лицата за изпълнение на строителството (от 20.05.2021 г.), които ще отговарят за изпълнение на поръчката, в който липсва описана позиция технически ръководител, а вместо това е посочена позиция ръководител екип, която участникът е предвидил да се заема от инж. И. М., който на етап на подаване на ЕЕДОП, бе описан от участника с длъжност технически ръководител, каквато позиция е предвидена и от възложителя на поръчката.

Позиция ръководител екип, която участникът е предвидил да се заема от инж. И. М., не е предвидена от възложителя в разглежданата поръчка. По отношение на специфичния опит на така посочената от участника позиция ръководител екип в списъка се посочва, че е заемал посочените в ЕЕДОП длъжности инспектор СК, проектен мениджър, проектант, инженер/ строит. конструкции, но също така и позицията управител-ръководител екип в Родис-Р ЕООД за периода от 02.2011 г. до настоящия момент.

УО на ОПРР приел, че така представената като доказателство информация от класирания участник в списъка, от една страна се различава от информацията, декларирана в ЕЕДОП за участие в поръчката, а от друга - посочената длъжност ръководител екип не съответства на изисканата от възложителя длъжност Технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ.

При сключване на договора са представени и доказателства за професионалния опит на лицето: Трудова книжка на инж. И. М., както и Декларация от инж. И. М. в качеството му на управител на Родис-Р ЕООД, както и декларация, че е заемал длъжността технически ръководител на четири обекта, като за всеки обект е посочен период на изпълнение.

Видно от копието на трудовата книжка и длъжностите, заемани от лицето, нито една от тях не съответства на изисканата от възложителя позиция технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. В трудовата книжка е вписано, че в Родис-Р ЕООД лицето заема длъжността управител, считано от

01.02.2011 г. От изпълняваната длъжност управител не следва извод, че същият е бил и технически ръководител. Ето защо, за УО от представената трудова книжка не се доказва опит по изискуемата от възложителя длъжност.

УО на ОПРР приема, че представената Декларация, издадена от представляващия Родис-Р ЕООД - инж. И. М., също не доказва изискващия се опит от минимум 3 години за длъжността Технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. Декларацията произлиза от заинтересовано лице - лицето, което е управител на дружеството, класирано за изпълнител и по естеството си е деклариране на определено обстоятелство, с оглед доказване на критерия за подбор в негова полза и не следва да бъде кредитирана, тъй като е издадена от заинтересовано от възлагане на поръчката лице, а именно - от самия изпълнител и удостоверява благоприятни за експерта факти, които не са подкрепени с други доказателства.

С представените от участника Родис-Р ЕООД, документи при сключване на договорите за обществена поръчка, не се доказва съответствие на специфичния професионален опит на лицето, предложено за технически ръководител, съгласно изискването, посочено от възложителя в обявлението и документацията, а именно мин. 3 (три) години като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентно (съгласно законодателството на държавата, в която участника е придобил опита).

Не е прието възражението на бенефициента, че е разполагал с информация, която му е служебно известна, тъй като същото дружество Родис Р ЕООД е изпълнявало договори за обществени поръчки на община Габрово и същото физическо лице, управител на дружеството, е осъществявало ;и технически контрол на обектите, по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, че на възложителя е служебно известно, че даденият експерт-технически ръководител, има необходимия опит описан в Указанията на Възложителя. Комисията в Протокол 1 и 2 не е отразила наличие на служебно известна информация, а от друга страна не е проблематизирала, дали експертът е изпълнил изискването за продължителност на опита като технически ръководител от 3 години. Преди сключване на договора с изпълнител представените от участника документи не доказват изискването за мин. 3 г. опит като технически ръководител. Документите се представят от бенефициента едва при възражението по сигнала, но и в същите не е налице обща продължителност от 3 години за изискания опит. В случай, че са били представени и допълнителни документи с посочената изискуема длъжност и с посочен период на изпълнение, който сумарно е 3 г., участникът би отговорил на изискванията на възложителя.

Прието е от УО нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, както и нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, с негативно финансово влияние

Административният съд е отменил административния акт. Относно първото нарушение и нередност приел, че са налице. Относно второто нарушение приел, че УО не е изяснил всички обстоятелства по случая. Още във възражението си след уведомяването за процесния сигнал жалбоподателят е посочил, че И. М. фигурира в списъци на технически лица и актове за приемане на СМР на строителни обекти на общината, изпълнявани през 2017 г. и 2018 г., както и в договори, сключени между Община Габрово и дружеството за строителство през 2017 г., 2018 г. и 2019 г., в които е вписано, че М. е упражнявал технически контрол, като тези документи са отразени като приложени към възражението. УО не ги представил, към преписката, въпреки указанието на съда. Тези твърдения на жалбоподателя и посочените от него доказателства не са обсъдени в акта, а са относими и съществени за правния спор в тази негова част. При положение, че бенефициентът твърди, че такива документи са налице и - още повече, ги посочва като приложени към възражението си, този административен орган бил задължен да ги изиска, ако не са били приложени и да ги обсъди или да се позове на тяхната липса, ако ги е изискал, а те не са били представени. Функцията му е не само да възпроизвежда сигнала, а да изследва в пълнота всички обстоятелства, касаещи дадения случай, вкл. служебно да събира и изследва информация. Същевременно изцяло отменил акта като приел, че УО не е представил доказателства за размера на допустимите разходи по договора.

Решението е правилно като резултат.

Неправилно е прието от съда, че не става ясно от представените документи по какви причини като допустими разходи в процесното решение са посочени такива на стойност 801 360, 00 лв. с ДДС, като тази обосновка е следвало да се съдържа в самия административен акт или поне в документ в преписката, цитиран изрично в него, като по този начин остава неустановена основата, по която е изчислена финансовата корекция и съответно нейният размер. Видно от предоставената форма за изчисление на финансова корекция 1991/28.06.2023г., стойността на договора с BG16RTOP001-6.002-0008-C01-S-4 / 21.06.2021 г. с изпълнител РОДИС-Р ЕООД, като обща стойност е в размер на 801 360, 00 лв. с ДДС с включено допълнително споразумение инфлационна добавка. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 801 360, 00 лв. с ДДС. Финансовата корекция е наложена само върху всички признати за допустими разходи по договора с изпълнител отчетени до момента във връзка с постъпилите искания за плащане, като сумата правилно е изчислена към момента на издаването на акта за финансова корекция. Въпреки споменаването на абсолютно число в акта на УО на ОПРР, изрично е изписал, че размерът на корекцията ще се преизчислява върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнителя, финансирани със средства от ЕСИФ. С акта за определяне на корекция се формира процентния показател корекция и законовата основа, върху която тя ще се прилага при изпълнението й (допустими разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ). Какъв е размерът на тези допустими разходи и с оглед на това какъв е финалният размер корекция по договора, може да се установи едва след окончателното приключване на процедурата по верификация на средствата от ЕСИФ по договора.

Относно нарушението по т. 1 незаконосъбразна методика се приема, че не са налице посочените от УО нарушения, поради което административния акт по т. 1 е незаконосъобразен. Не се оценява пълнотата на описанието. Броят на мерките дава качество на предложението. С 10 т. се оценява предвидени най-малко по една мярка за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите в която дейностите или част от тях не са описани конкретно, не са съобразени със специфичните характеристики и изисквания на обекта. Дейностите по контрол са предвидени да се осъществяват периодично, без точен график. С 20 т. се оценяват предвидени по две мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите. Дейностите или част от тях са сьгласно утвърдената практика за съответния тип обект, но без да се отчитат специфичните характеристики на средата. Дейностите по контрол са предвидени да се осъществяват през определен период от време. С 30 т. се оценяват предвидени по три и повече мерки за намаляване на затрудненията по всеки един от аспектите. Дейностите по контрол са предвидени да се осъществяват ежедневно. Понятията Подробно/Конкретно- са свързани с конкретните обхват и съдържание на под- показателите и свързаните с това аспекти, зададени от документацията за възлаган, предложението да е насочено към конкретната поръчка. Понятието Адекватно/ относимо отчита спецификата на обществена поръчка, напълно съответства на конкретния елемент от предмета на поръчката, за който се отнася.

За нарушението по т. 2. УО на ОПРР е приел възражението на бенефициента, че декларираната информация към момента на ЕЕДОП е била достатъчна спрямо изискуемите условия на възложителя. В изискването е цитиран чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, но тъй като основното условие в документацията е, лицето да има опит за определен период от 3 години като технически ръководител, УО на ОПРР приел, че така попълнените от участника данни са достатъчни на етап ЕЕДОП, за да отговорят на изискването в документацията.

УО на ОПРР е приел, че нарушението е само към момента на сключване на договора с изпълнителя и че нарушението /т. IV. Анализ на нарушенията от правна страна/, е на чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП- за нарушението по т. 2. Тъй като УО е приел, че нарушението не е към момента на подаване на офертите, а към момента на сключване на договора се е позовал на разпоредбата на 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП / Възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1 /. УО не е посочил кое условие по чл. 112, ал.1 ЗОП не е изпълнено, Чл. 112, ал.1 ЗОП съдържа четири точки. Същевременно УО сочи връзка на чл. 107, т. 1 от ЗОП, с чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП, макар, че връзката е обратна на чл. 112 ЗОП с чл. 107 ЗОП. Нормативната уредба предвижда нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП / . не докаже, че не са налице основания за отстраняване от процедурата/, което може да е във връзка с чл. 107, т. 1 от ЗОП, но нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП не се сочи от УО на ОПРР, а е прието нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП. В този смисъл решение по адм.д. 5253/2023 г., по адм.д. 4351/2024 г. по описа на ВАС..

С оглед неправилната правна квалификация на нарушението административния акт по т. 2 е незаконосъобразен.

По изложените съображения обжалваното съдебно решение, с което е отменен административния акт следва да се остави в сила. Съдебното решение, в частта с която делото е върнато като преписка на административния орган за ново разглеждане и произнасяне, при спазване указанията, съдържащи се в мотивите на съдебния акт и в сроковете по закона следва да обезсили като недопустимо.

Ответната страна не претендира разноски за настоящата инстанция.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение