Решение № 5731 от 28.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10685/2013 г.

Решение № 5731 от 28.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10685/2013 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Тотал Бетон 72" ООД, гр. София, против решение № 3251/15.05.2013 г., постановено по адм. д. № 11573/2012 г., по описа на Административен съд, гр. София /АС/. В жалбата се излагат доводи за неправилност на съдебното решение, като постановено в нарушение на материалния и процесуален закон, обосноваващо отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът счита, че неправилно съдът е приел, че не е налице реална доставка, като се е позовал на процесуална пасивност от страна на орган по приходите при извършване на ревизията. Моли да бъде отменено решението в обжалваната част и постановено ново, с което се отмени РА. Ответникът по жалбата - директора на дирекция "ОДОП " - гр. София при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. Бакърджиева, в съдебно заседание оспорва жалбата и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за неоснователна. Предмет на обжалване пред АС е бил Ревизионен акт /РА/ № 2101200987 от 04.05.2012 г., издаден от Стоян Дончев Тодоров на длъжност главен инспектор по приходите в ТД на НАП София в частта относно установените на "Тотал Бетон 72" ООД задължения по ЗДДС за данъчен период м. 04.2009 г., потвърден с решение № 1832 от 27.07.2012 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП. За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена повторна данъчна ревизия, при извършването на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. По същество на спора за установено от фактическа страна съдът е приел, че за процесния данъчен период м. 04.2009 г. е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактури издадени от "Джи Ел Трейд 2008" ЕООД; "Джорджио 07" ЕООД; "Метал Трейд Инвест 2000" ЕООД и "Пауър Сет Консулт" ЕООД. Относно доставчика "Джорджио 07" ЕООД за установено съдът е приел, че предмет на доставките са СМР услуги, съгласно протокол обр. 19, като доставчика не е намерен на декларирания от него данъчен адрес, поради което ИПДПО е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК. С протокол № 27455 от 06.07.2010 г. е присъединено представеното в предходна данъчна ревизия, писмено обяснение от управителя и едноличен собственик на капитала Атанас Асенов Филипов, съгласно което лицето не е запознато с дейността на дружеството и не може да даде информация относно място на съхранение на търговска документация. Идентични доставки и факти са установени и по отношение доставчика "Джи Ел Трейд 2008" ЕООД. Към процесните фактури са представени актове обр. 19 за завършването на СМР. При така установеното съдът е приел, че следва да се кредитират писмените обяснения на управителите на двамата доставчика, които изрично заявяват, че не са запознати с дейността им и не знаят къде се съхранява търговската и счетоводната им документация. Няма ангажирани доказателства за наличието на кадрова и материална обезпеченост на посочените доставчици да извършат съответните СМР. На следващо място съдът е приел, че не е представен договор за възлагане на процесните услуги, за да се извърши преценка какви са конкретно възложените СМР и каква част от тях са били извършени. Не е ясна методиката, по която е извършено изчислението на строителните работи съгласно представените протоколи обр. 19, за да може да се установи стойността, посочена във фактурата в съответствие със стойността по протоколите, поради което законосъобразно на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС е отказано право на данъчен кредит на жалбоподателя, тъй като не е установен факта на реално извършване на процесните услуги по смисъла на чл. 9 от ЗДДС. Относно доставчика "Пауър Сет Консулт" ЕООД с предмет на доставка на пясък (с включен транспорт), съдът е приел, че от представения договор за наем от 01.10.2006 г., сключен със СО -район Кремиковци и договор за наем на товарно МПС с приложен талон за регистрация на МПС Ивеко с per. № СА 8843 АА, сключен с ЕТ "САМ ДПД Димитър Димитров", съгласно едноличният търговец приема да извърши транспорт на пясък от Баластриера, с . Долна Малина до гр. Елин Пелин срещу възнаграждение в размер на 200 лева без ДДС, не се установява факта на реалното предаване, респективно приемане на родово определените вещи. До този извод съдът е достигнал като е приел, че не са ангажирани доказателства, удостоверяващи предаването на стоките от доставчика на получателя - приемо-предавателни протоколи, пътно-прехвърлителни разписки, експедиционни бележки, товарителници, пътни листи, от които да се установи къде и от кого е извършено предаването на стоките. Не са представени доказателства за транспортирането на стоките от склад или от търговско помещение на доставчика до склад или търговско помещение на получателя. Относно доставчика "Метал Трейд Инвест 2000" ЕООД, с предмет на доставката направа на метална конструкция 5/7/4,5 м., за установено съдът е приел, че ИПДПОЗЛ изх. № 24-00- 6226-1 от 09.01.2012 г. е връчено на доставчика по електронната поща, като не са представени исканите документи. Представените в хода на съдебното обжалване протокол от 17.04.2009 г. за установяване завършването и заплащането на натурални видове ремонтни работи с възложител "Тотал Бетон 72" ООД и изпълнител "Метал Трейд Инвест 2000" ЕООД относно направа на метална конструкция 5/7/4,5 м. при единична цена 12100,00 лева и ДДС 2420,00 лева заедно с количествено-стойностна сметка от 17.04.2009 г. относно строителните работи по направа на метална конструкция и сметка за изплащане на СМР, извършени съгласно протокол (без посочена дата на съставяне), съдът е приел, че са представени едва в хода на съдебното обжалване, като не са достатъчни да обосноват факта на реалното извършване на услугата. До този извод съдът е достигал като е приел, че не се установява кой е извършил направата на металната конструкция и за какъв обект е възложена услугата. Липсват доказателства за кадрова и техническа обезпеченост на доставчика, като и договор между страните за възлагане на услугата, срок за извършването й, начин на определяне на цената, начин на предаване на резултата от възложената работа, въпреки че в представената сметка за изплащане на СМР е посочено "извършен ремонт съгласно договор". Решението е правилно. На първо място следва да бъде посочено, че недопустимо АС е обсъждал доставчика "Пауър Сет Консулт" ЕООД с предмет на доставка "пясък" и право на данъчен кредит в размер на 4455 лева по ф-ра № 861/14.04.2009 г. Видно от доказателствата по делото, процесния РА е издаден в хода на повторно възложена данъчна ревизия с предмет на ревизията по ЗДДС - м. 04.09 г. Видно от констатациите в РД и РА правото на данъчен кредит по отношение доставчика "Пауър Сет Консулт" ЕООД с предмет на доставка "пясък" в размер на 4455 лева по ф-ра № 861/14.04.2009 г. е прието за законосъобразно упражнено от ДЗЛ, тъй като са налице предпоставките на чл. 25 от ЗДДС. При наличие на признато право на данъчен кредит по посочената доставка, недопустимо съдът е обсъждал предпоставките за законосъобразното му упражняване и то във вреда на ДЗЛ. С крайния съдебен акт не е нарушено правото на страната относно този доставчик, тъй като посочената сума не участва в общата сума на отказано право на данъчен кредит в РА, която е в размер на 28361 лева и включва доставки от "Метал Трейд Инвест 2000" ЕООД, Джи Ел Трейд 2008" ЕООД и "Джорджио 07" ЕООД, поради което и това процесуално нарушение не се е отразило на крайния съдебен акт. В останалата част въз основа на установената в съответствие със съдопроизводствените правила по делото фактическа обстановка, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. Основният спорен момент е реалното осъществяване на процесните доставки на стоки и услуги. Правилно съдът е приел, че не са реално извършени процесните СМР въпреки представените протоколи обр. 19, тъй като представляващите дружествата "Джорджио 07" ЕООД и "Джи Ел Трейд 2008" ЕООД са декларирали, че не са запознати с дейността на дружествата и не знаят къде се съхранява търговската и счетоводната им документация. Положителния факт, а именно реалното извършване и приемане на услугите, следва да бъде установен от получателя по доставката. В случая от касатора не са ангажирани доказателства в тази насока, включително договор за възлагане на процесните услуги и изслушване заключение на СТЕ, за да се извърши преценка какви и къде са извършени възложените СМР. В Протокола обр. 19 подписан от изпълнителя "Джорджио 07" ЕООД е посочен обект бетонов възел, част канализация на бетонов възел, който обект не се установява собственост на касатора ли е, къде се намира и използвани ли са услугите за последващи облагаеми доставки или за икономическата дейност на лицето. В Протокола обр. 19 подписан от изпълнителя "Джи Ел Трейд 2008" ЕООД дори не е посочен обект, на който са извършени СМР. Неоснователен е довода на касатора за неизпълнение задълженията на органа по приходите за извършване насрещна проверка на упълномощените от представителите на двете дружества лица, тъй като положителния факт на реално извършена доставка, следва да бъде установен от получателя по доставката. В тази насока от касатора не са ангажирани доказателства, включително заключение на СТЕ, досежно установяване факта на реалното извършване на процесните СМР. Относно доставчика "Метал Трейд Инвест 2000" ЕООД, с предмет на доставката направа на метална конструкция 5/7/4,5 м., правилно съдът е приел, че липсват доказателства за какъв обект е възложена услугата и реално от кого е извършена. В представения в хода на съдебното обжалване протокол е посочено, че страните приемат извършените работи след проверка на място/без конкретизация на последното/. В представената количествено-стойностна сметка е посочен обект Елин Пелин, без допълнителна конкретизация. В сметка за изплащане на СМР съгласно протокол, е посочен обект бетонен възел и като предмет на сделката извършен ремонт съгласно договор, какъвто не е представен по делото. При обсъждане на тези противоречиви доказателства, представени в хода на съдебното обжалване и липса на конкретизация на обекта и начина на изпълнение на услугата, правилно съдът е приел, че не са налице предпоставките на чл. 9 от ЗДДС, респективно правото на приспадане на данъчен кредит на получателя по доставката. С оглед на изложеното и при липса на други конкретни доводи в касационната жалба досежно твърдяните касационни основания, настоящият състав намира, че решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид на изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, осмо отделение,