Решение № 15719 от 20.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8094/2010 г.

Решение № 15719 от 20.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 8094/2010 г., IV о., докладчик съдията Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалбите на "Топлофикация София" ЕАД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Ястребец" № 23б, представлявано от изпълнителен директор П. М. и "Браво инвестмънтс" ООД със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Никола Вапцаров" № 31, представлявано от управителя Т. Г., в качеството му на участник и водещ партньор в обединение "Браво ЕИБ Софт" - гр. София, учредено по ЗЗД съгласно договор от 6.10.2009 г., срещу решение № 473/29.04.2010 г. по преписка № КЗК - 159/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което по жалба на "Сирма солюшънс" ЕАД - гр. София, е отменено решение № 63/11.02.2010 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД /за отстраняване на кандидати от участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на информационна система за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД", в т. ч. и на подателя на жалбата пред КЗК, и обявяване на крайното класиране на участниците, при което класираното на първо място обединение "Браво ЕИБ Софт" - гр. София е определено за изпълнител/ и процедурата е върната на етап разглеждане и оценка на офертите, съгласно мотивите на същото решение. Жалбоподателите навеждат доводи за неправилност на решението на КЗК, с което е прието, че не са били налице материалноправните предпоставки за отстраняване от участие в процедурата на "Сирма солюшънс" АД, при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП. Твърди се, че от последното дружество не са изпълнени две от минималните изисквания за участие, а именно: да представи договор или препоръка за добро изпълнение на поне един договор, аналогичен на предмета на процесната поръчка и за наличието на минимум петима специалисти, разработващи софтуера за нейното изпълнение. Поради това се претендира отмяна на решението на КЗК и отхвърляне на подадената от "Сирма солюшънс" АД жалба, по съображения относно законосъобразността на оспорения акт на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не изразява становище по подадената жалба. Ответникът "Сирма солюшънс" АД чрез процесуалния си представител юрисконсулт Р. П. изразява становище за неоснователност на подадената жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящия състав, като взе предвид, че жалбите са подадени от легитимирани лица в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, намира същите за допустими, а разгледани по същество - за основателни, по следните съображения: С решение № 473/29.04.2010 г. по преписка № КЗК - 159/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба подадена от "Сирма солюшънс" АД, е отменено решение № 63/11.02.2010 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" ЕАД за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Изграждане на информационна система за нуждите на "Топлофикация София" ЕАД", открита с решение № 37/17.08.2009 г. на възложителя, при което процедурата за възлагане е върната на етап разглеждане и оценка на офертите. След изясняване на фактическите обстоятелства по провеждането на обществената поръчка от КЗК е прието, че е допуснато нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП, тъй като незаконосъобразно с оспореното решение на възложителя е възприето становището на назначената от него комисия, че дружеството - подател на жалбата пред КЗК, следва да бъде отстранено от участие в процедурата поради непредставяне на документи, необходими съгласно чл. 56 от с. з. В тази връзка са изложени съображения, че според т. 3.5.1 от Указанията за подготовка на офертите, възложителят е изискал списък на проектите, аналогични на предмета на поръчката, свързани с разработката на информационни системи и автоматизиращи дейности на клиента, включително стойностите, датите и получателите, придружен от копия от договорите и или препоръки за добро изпълнение, както и че, /съгласно т. 3.5.2 "Минимални изисквания за доказване на техническите възможности и професионална квалификация"/, участникът следва да установи изпълнението на най - малкото един договор, аналогичен на предмета на поръчката, за да вземе участие в процедурата по възлагането й. Правилно е съобразено разяснение изх. № ОП696/01.10.2009 г., дадено от възложителя при условията чл. 29 ЗОП - във връзка с постъпило запитване, че под "договор, аналогичен на предмета на поръчката" ще се разбира, разработена от участника и успешно внедрена система, близка до описаната в техническото задание функционалност, а оттам и че единственият такъв договор в списъка, представен от "Сирма солюшънс" АД е този за изготвянето на Система за електронни разплащания, за "СЕП България" АД, установен с представена референция, подписана от А. Ш., в качеството му на прокурист на последното дружество. Независимо от липсата на печат на това дружество и на доказателства относно качеството на лицето, подписало референцията, от КЗК е направен необоснован правен извод, че същата установява изпълнението на минималното изискване за най - малко един успешно приключил договор, аналогичен на предмета на поръчката от "Сирма солюшънс" АД, а оттам и че не е налице фактическото основание в обратен смисъл, констатирано от назначената от възложителя комисия, поради което дружеството е отстранено от участие, при условията на чл. 69, ал. 1, т. 1 вр. чл. 56 ЗОП. Наред с горното от КЗК обосновано е прието, че "Сирма солюшънс" АД е изпълнило изискването - отново съгласно т. 3.5.2 от Указанията за подготовка на офертите, в екипа от специалисти, които ще вземат участие при изпълнение на поръчката да фигурират минимум петима, отговарящи пряко за разработката на софтуера. Съвкупната преценка на доказателствата относно образованието, професионалната квалификация и данните от трудовите договори на лицата, включени в екипа на "Сирма солюшънс" АД за изпълнение на предмета на процесната поръчка, изключва необходимостта от извършването на преценка налице ли е тъждество на понятията "програмист" и "лице, разработващо софтуер", в какъвто смисъл са наведените подробни съображения от жалбоподателите в съдебното производство. След като с офертата на отстранения кандидат /папка № 1.5, приложение към делото, л. 129 - 281, л. 317 - 368/, са представени доказателства за наличието на поне шестима специалисти /В. А., А. Н., М. А., М. З., А. Т. и С. В./, наемани включително като програмисти, включени в екипа от експерти съгласно представения от дружеството списък, то по несъмнен начин се установява изпълнението на визираното по - горе изискване, както правилно е прието и от КЗК, в решението, обжалвано в настоящото производство. Предвид изложеното и доколкото неизпълнението на което и да е от изискванията на възложителя за допускане до участие в процесната процедура е достатъчно основание за отстраняване на кандидат от участие в процесната поръчка, съдът приема, че преценката на законосъобразността на решението на КЗК, а оттам и на обжалвания пред нея акт на възложителя, се свежда до отговора на въпроса изпълнено ли е от "Сирма солюшънс" АД, изискването да е установен най - малко един успешно приключен договор, аналогичен на предмета на процесната поръчка. В тази връзка и с оглед наведените в жалбата пред КЗК оплаквания, следва да се има предвид, че в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е посредством назначения от него експертен помощен орган, да определи кой от проектите, посочени в списъка, приложен към офертата на "Сирма солюшънс" АД, има предмет, аналогичен с този на поръчката. Още повече, че по делото не са представени доказателства, установяващи твърдението на същото дружество, че представените документи за изпълнени от него разработки, установяват и други договори, доказващи осъществяването на горепосоченото минимално изискване за участие. Предвид това съдът приема, че от Списъка на проектите, аналогични на предмета на поръчката, изпълнени от това дружество за последните три години, само един отговаря на поставеното минимално изискване с оглед описаната в техническото задание функционалност на предмета на процесната поръчка - разработената от "Сирма солюшънс" АД за "СЕП България" АД, Система за електронни плащания. Представената от името на последното дружество референция, действително не съдържа печат, дата и изходящ номер, както правилно е констатирано от назначената от възложителя комисия по протокол № 3/03.11.2009 г. и от КЗК. От последната обаче е направен необоснован извод, че при липсата на изрично изискване такива да се съдържат в доказателствата, установяващи аналогични проекти, отстраняването на дружеството на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП е незаконосъобразно. При справка с документите, приложени към офертата на "Сирма солюшънс" АД, съдът установи, че като доказателство за изпълнение на разработката на Система за електронни плащания за "СЕП България" АД, е представена единствено визираната по - горе референция. Последната освен, че не носи печат, дата и изходящ номер на акционерното дружество, не е подписана от неговия законен представител - изпълнителен директор, а от физическото лице А. Ш., в качеството му на прокурист, какъвто при справка в Търговския регистър и от представените по делото доказателства не се установява да е бил вписван по партидата на дружеството. В тази връзка следва да се има предвид, че според чл. 21, ал. 1 от Търговския закон /ТЗ/, прокуристът е физическо лице, натоварено и упълномощено от търговец да управлява предприятието му срещу възнаграждение, чието упълномощаване трябва да бъде с нотариално заверени подписи и да се заяви от търговеца за вписване в търговския регистър, заедно с образец от подписа на прокуриста. Съобразно чл. 24 ТЗ, упълномощаването в тези случаи има действие спрямо третите лица /в т. ч. и възложителя по процесната обществена поръчка/, едва след вписването му в търговския регистър. В този смисъл представеното нотариално заверено на 24.01.2008 г. пълномощно, издадено от изпълнителния директор на дружеството, с което А. Ш. е упълномощен да представлява "СЕП България" АД, включително пред трети физически и юридически лица във връзка с търговската му дейност, /оттеглено изрично с негово последващо волеизявление, нотариално заверено на 02.07.2010 г./, не променя извода, че с оглед липсата на вписване на прокура в търговския регистър, А. Ш. не би могъл да подпише издадена от името на дружеството референция, действайки като негов прокурист. Предвид това, правилен е направеният от комисията краен извод, че референцията не обективира волеизявление от името на търговското дружество, сочено като неин издател, а оттам и че последната не е годно доказателство за успешното изпълнение на разработка, с предмет аналогичен с този на процесната поръчка. Според чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП /ред. ДВ бр. 37/2006 г. приложим към датата на издаване на административния акт на възложителя съгласно § 59 ПЗР ЗОП, обн. ДВ бр. 52/2010 г./, комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56 от същия закон, в т. ч. и такъв по т. 4 - относно техническите му възможности, посочени от възложителя в обявлението за обществената поръчка, в кръга на които попада условието за представяне на доказателства, че е изпълнен поне един договор, с предмет аналогичен на процесната поръчка. След като доказателства в изпълнение на посоченото изискване не са представени от "Сирма солюшънс" АД с депозираната от него оферта, правилно същото е отстранено от участие в процесната процедура, на посоченото от възложителя правно основание чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП. Поради това, решението на КЗК, с което е прието, че решението на възложителя за прекратяване на процедурата е издадено без да е налице фактическо основание за това по смисъла на горепосочената разпоредба, като неправилно следва да бъде отменено, при което да се постанови решение по същество, с което жалбата на "Сирма солюшънс" АД срещу решение № 63/11.02.2010 г. на изпълнителния директор на "Топлофикация София" АД да бъде отхвърлена, като недоказана и неоснователна. Предвид изхода от спора и липсата на направени от жалбоподателите искания за разноски в настоящото производство, съдът не присъжда такива с решението. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,