Решение № 11801 от 7.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8340/2014 г.

Решение № 11801 от 7.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8340/2014 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "МЕГАТРОН 2008" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, подадена чрез управител Лиляна Димитрова Константинова, против решение № 546 от 08.05.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-369/2014 г. С жалбата се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК и се твръди, че решението е неправилно, поради нарушаване на материалния закон и необоснованост. Касационният жалбоподател се позовава на нормите на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Твърди, че възложителят е нарушил нормативните изисквания и моли Върховният административен съд да отмени обжалваното решение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - РЕГИОНАЛНА ИНСПЕКЦИЯ ПО ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ - СОФИЯ /РИОСВ/, с директор Ирена Петкова, оспорва касационната жалба чрез упълномощен адв. Янакиева, която пледира за отхвърлянето й, защото предвид необходимостта от изграждане на 4 обекта, стомано - решетъчни стълба, възложителят е изискал участникът да докаже, че е осъществявал дейност във връзка със строителството, с което е съобразена и разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 3, б."б" от ЗОП. Правилно КЗК е обосновала изисквания специфичен оборот, който е в границите на предвиденото в закона. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата защото решението на КЗК е постановено след подробен анализ на събраните доказателства и при съобразяване на приложимия материален закон. Според участващия по делото прокурор изводът на Комисията за липса на твърдените нарушения на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП в приложимата законова редакция, е обоснован от фактическа и правна страна. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 546 от 08.05.2014 г. е оставена без уважение жалба с вх. № вх. № ВХР-520/05.03.2014 г., подадена от "Мегатрон 2008" ЕООД срещу решение № 12-00-1130/07.02.2014 г. на директора на Регионална инспекция по околната среда и водите - гр. София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изработване на противопожарни планове и изграждане на система за противопожарно известяване и видеонаблюдение", оставено е без уважение искането на "Мегатрон 2008" ООД за възлaгане на направените в производството пред КЗК разноски и е оставено без уважение искането на директора на РИОСВ - София за възлaгане на направените в производството пред КЗК разноски. За да достигне до този резултат Комисията се е позовала на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП и е приела, че не са установени нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП във връзка с обосновано изискване на възложителя за представяне от участниците на поне 5 договора с предмет СМР. Относно приложението на чл. 25, ал. 6, изречение второ от ЗОП, органът по преразглеждането е преценил, че този текст се прилага, когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП и е предвиден т. нар. "специален оборот" - оборот за услуги или строителство, които са предмет на поръчката, който е различен от общия оборот. КЗК е анализирала всички оплаквания на жалбоподателя и ги е счела за неоснователни. При извършената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимия материален закон. При постановяване на акта на КЗК не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото КЗК точно е констатирала, че с процесното решение № 12-00-1130/07.02.2014 г. директорът на Регионална инспекция по околната среда и водите - гр. София е открил "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изработване на противопожарни планове и изграждане на система за противопожарно известяване и видеонаблюдение". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В т. II. 1.2 Обект на поръчката е отразено: строителство; проектиране и изпълнение. С т. II. 1.5 е посочено кратко описание на поръчката: "Избор на изпълнител за изработване на противопожарни планове и изграждане на система за противопожарно известяване и видеонаблюдение". Реализирането Автоматизираната информационна система за оперативен контрол и наблюдение (АИС) на резерватите в резерват "Торфено Бранище", Биосферен резерват "Бистришко Бранище", Поддържан резерват "Училищна гора" и Поддържан резерват "Богдан" в землището на гр. Копривщица осигурява преносна среда и средства за оперативното взаимодействие на дежурния персонал в центровете за контрол и управление на Възложителя с обектите на контрола и управлението чрез оперативно проследяване на тяхното състояние и (в определени случаи) движение на територията на резерватите и при необходимост - извън нея. Системата предоставя функционалност за изпращане на информационни, предупредителни и други съобщения за контрол и наблюдение на наблюдаваните обекти." В т. II. 2.1 Общо количество или обем и в Раздел 3 от Документацията за участие - Описание на проекта и предмета на поръчката е заложено следното: В изпълнение на възложената му обществена поръчка, предмет на настоящата процедура, изпълнителят следва да осъществи строително-монтажните работи, обхващащи изграждане на 4 бр. противопожарни видеонаблюдателни кули на територията на резерватите "Торфено Бранище", Биосферен резерват "Бистришко Бранище", Поддържан резерват "Училищна гора" и Поддържан резерват "Богдан" в землището на гр. Копривщица и отдалечени контролни центрове- един диспечерски (контролен) център в РИОСВ - София и определен брой други автономни диспечерски центрове или пунктове (ДЦ) в самите резервати. Основната част на проекта е 4 бр. стомано-решетъчни стълбове, с монтирана апаратура, представляваща система за наблюдение и ранно откриване на горски пожари; ГИС (Географска информационна система) база данни; картографиране/позициониране на характерни части (обекти) на местността; система за регистриране на специфичен звук в гористата местност - звук от ел. трион/резачка/брадва, както и видеонаблюдение. Предвидена е прогнозна стойност без ДДС - 1166700 лв. Възражението, развито в жалбата до КЗК и в касационната жалба, е срещу въведени от възложителя изисквания, които според жалбоподателя са в нарушение на чл. 25, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП. Тезата на касационния жалбоподател е, че е дадено предимство на едни и необосновано са ограничени други участници, като неправилно е поставено минимално изискване за реализиран оборот от СМР. Съдът не споделя това становище и намира твърдението на касатора за неоснователно. КЗК е извела вярно заключение за липса на инвокираните нарушения на чл. 25, ал. 5 от ЗОП в редакцията на закона, действала към датата на издаване на процесното решение, тоест преди изменението и допълнението на закона, обнародвано в ДВ, бр. 40 от 13.05.2014 г., в сила от 01.07.2014 г. В горепосочената норма на чл. 25, ал. 5 от ЗОП се съдържа забрана за включване на условия и изисквания, даващи предимство на определени лица или ограничаващи участието на други в обществената поръчка, когато включването им е необосновано, немотивирано и преднамерено с тази цел. Когато обаче въведените изисквания са обосновани от обективните нужди на възложителя, те се считат за допустими от закона и се преценяват като законосъобразни. Изборът от възложителя, отнасящ се до изискванията и условията към участниците, е предоставен на неговата преценка, която изцяло е в рамките на неговата оперативна стопанска и икономическа самостоятелност. При това положение органът по преразглеждането точно е установил, че в конкретния случай преценката за по-големия относителен дял на СМР спрямо останалите дейности по изпълнение на поръчката е в прерогативите на възложителя, като той носи и отговорността да определи като приоритетно изискването за по-голям опит в строително-монтажните работи, отчитайки вида и характера на съоръженията, които следва да бъдат изградени за задоволяване на негови специфични нужди. С оглед на изложеното в оспорената документация за участие се съдържат изисквания за минимален брой изпълнени договори през последните три години, като тези за СМР са определени от страна на възложителя на пет, а за доставка на система за превенция на пожарите - един договор. Така формулираните условия в документацията не водят до необосновано ограничаване участието на лицата, закупили документацията, тъй като за възложителя в случая е от определящо значение договорът за обществената поръчка да бъде изпълнен качествено, ефективно и при оптимално разходване на бюджетните средства. Както бе отразено по-горе в обявения обект на поръчката е заложено "строителство; проектиране и изпълнение". По силата на чл. 3, ал. 1, т. 3, б. "б" от ЗОП обекти на обществени поръчки са строителството, включително изпълнение или проектиране и изпълнение с каквито и да е средства на една или няколко строителни и монтажни работи по приложение № 1, свързани с изграждането, реконструирането, преустройването, поддържането, възстановяването или рехабилитацията на сгради или строителни съоръжения. В цитираното Приложение № 1 е предвидено, че към дейностите, отнасящи се до СМР се включват и строително-монтажни работи на електрически инсталации, като класът включва инсталиране в сгради или други строителни съоръжения на пожароизвестителни системи и сигнално- охранителни системи. Оттук КЗК е извела правилен извод за обосновано включване на дейности по изпълнение на процесната обществена поръчка, свързани със СМР при обект строителство. Точно такъв вид строителни дейности възложителят е заложил в обявлението и документацията за участие, като е дефинирал обема на дейностите по изпълнение на поръчката - СМР, обхващащи изграждане на четири броя противопожарни видеонаблюдателни кули на територията на резервати и отдалечени контролни центрове и като елемент от основната част на проекта са предвидени четири броя стомано-решетъчни стълбове, с монтирана апаратура, представляваща система за наблюдение и ранно откриване на горски пожари. В този смисъл са и правилните изводи на КЗК по отношение възраженията на жалбоподателя срещу изискването за наличие на специален оборот. Съдът намира, че Комисията законосъобразно е тълкувала и приложила нормата на чл. 25, ал. 6, изречение второ от ЗОП /приложимата редакция от ДВ, бр. 93 от 2011 г./ според която, когато възложителят поставя изискване за наличие на оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП, който се отнася до предмета на поръчката, този оборот не може да надвишава три пъти прогнозната стойност на поръчката. В конкретната хипотеза изискванията за наличие на специален оборот по чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП е в рамките на законовите граници и е в съответствие със сложността, стойността и обема на обществената поръчка, както правилно е счетено от органа по преразглеждането. Следва да се има предвид и факта, че преценката дали съответното оспорено условие е с дискриминационен характер се прави с оглед заинтересованите лица, които биха могли да участват в процедурата, а не да се съобразяват конкретните възможности на тези, които са закупили документацията. След като преимуществено значение имат доказаните нужди на възложителя, не може да се приеме тезата, че потенциалните участници са поставени в неравностойно положение. В настоящия случай е безспорно установено, че изискуемият специален оборот се отнася за условията към потенциалните участници, изискващи оборот от СМР не по-малко от 1 000 000 лв., реализиран за последните три приключили финансови години - 2011 г., 2012 г. и 2013 г., в зависимост от датата, на която съответният участник е учреден или е започнал дейността си. В обявлението и документацията възложителят ясно е вписано, че за изпълнението на дейностите по процесната обществена поръчка финансовият ресурс е общо в размер на 1 166 700,00 (един милион сто шестдесет и шест хиляди и седемстотин лева) без ДДС, което е и прогнозната стойност на обществената поръчка. Съобразно посочената прогнозна стойност изискването за оборот от СМР е в регламентираните от закона граници, като освен това напълно съответства на сложността, стойността и обема на настоящата обществена поръчка, с оглед акцента върху строителната част, поставен от възложителя. При това положение КЗК точно е преценила, че при издаване на решението за откриване на настоящата възлагателна процедура и одобрените с него обявление и документация за участие не са налице твърдяните от жалбоподателя отклонения и противоречия с императивни материалноправни норми. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й. Страните не претендират присъждане на разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение,