Решение № 6112 от 19.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7509/2015 г.

Решение № 6112 от 19.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7509/2015 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Е-Скай" ООД, срещу решение № 2181 от 01.04.2015 г. постановено по адм. дело № 2807 по описа за 2014 г. на Административен съд София-град (АССГ). Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, сочи, че решението е неправилно и е постановено при съществено нарушение на процесуалните правила. При разпределението му е нарушен принципът на случайно разпределение и безпристрастен съд. Съдията на 41-ви състав не е бил безпристрастен към случая, тъй като на 23.12.2014 г. е постановил решение по адм. дело № 2806/2014 г. образувано по жалба на дружеството срещу идентична заповед. Решението е постановено без да е изяснена фактическата обстановка. Необосновано е отказан разпит на собственика и администратора на процесната страница - П. Ч. Немотивирано му е отказано снабдяването със съдебно удостоверение относно арбитражно решение от 09.12.2013 г., с което собствеността на домейна е отнета от Ч. и предоставена на Easyjet, от което е видно, че компанията няма претенции към "Е-Скай" ООД. Съдът е излязъл извън предмета на обжалваната заповед и е изследвал електронни страници, които не са обект на същата. В решението не е посочено нито едно доказателство, от което да следва, че "Е-Скай" ООД е администрирал, оперирал или е имал достъп до процесната страница www. easyjet. bg. Това, че на страницата е имало линк водещ към страницата на "Е-Скай" ООД не доказва, че дружеството е неин администратор. Всеки собственик и администратор на домейн би могъл да постави линк към своята страница, водещ към друга електронна страница, без да му е необходимо съгласието на собственика на страницата, към която води линка. Всички заключения на първоинстанционния съд се крепят на предположението, че е "житейски възможно" трето лице да оперира със страницата. Фактът, че П. Ч. е използвал хостинг компания не означава, че е предоставил достъп до страницата на "Е-Скай" ООД. SEDOPARKING е платформа за монетизиране на неактивен домейн. Когато домейнът е активен същият не може да бъде в тази система. eSKY. bg никога не е участвала в реклама в тази платформа и няма нищо общо с обстоятелството, че П. Ч. е решил домейна му да бъде част от тази платформа. Административната отговорност е лична и дружеството не може да бъде държано отговорно за действията на трети лица. Представената информация не представлява заблуждаваща търговска практика. Жалбата до Комисия за защита на потребителите (КЗП) е подадена не от лице, което се е заблудило, че купува билети от авиокомпания Easyjet, а от служител на конкурентна компания. Процесната заповед е от 10.02.2014 г. Считано от 09.12.2013 г. собственик на страницата е авиокомпанията Easyjet. Два месеца след като компанията е станала собственик на процесната страница КЗП забранява на "Е-Скай" ООД да я ползва. Прави искане решението да бъде отменено и да бъде постановено ново такова, с което оспорената заповед да бъде отменена. Претендира присъждане на разноските в производството. Ответникът - Председателят на Комисия за защита на потребителите не е изразил становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Е-Скай" ООД срещу заповед № 103 от 10.02.2014 г. на председателя на КЗП и е осъдил дружеството да заплати на КЗП сумата от 300, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение. За да постанови този резултат, съдът е приел от фактическа страна, че на 14.11.2013 г. и 27.11.2013 г. на "Е-Скай" ООД е извършена документна проверка по повод постъпил сигнал вх. № Ц - 03 - 10270 от 08.11.2013 г. в КЗП от Л. Т. Г., потребител на сайт www. easyjet. bg, за което от съответните длъжностни лица са съставени констативни протоколи № К- 146450 и К-146530. В протоколите е констатирано, че на началната страница на сайта на фона на оранжев цвят е записано "Easyjet Самолетни билети", под който надпис има интерактивна форма за търсене на конкретни полети. Като се въведат данни за такива се отварят нови прозорци с нови линкове и интернет адрес http:/eskypartners. com и информация за закупуване на билети за съответния полет от различни авиокомпании. Освен това цената на билета включва такса за обслужване за допълнителни услуги, които esky ще предостави и се препраща към сайта www. eskay. bg, с който оперира жалбоподателят по делото. На началната страница са обявени промоционални цени без да е посочено, че тези цени не са крайни, което може да заблуди крайния потребител. Наименованието на сайта www. easyjet. bg е близко до това на нискотарифна авиокомпания www. easyjet. сом като разликата е само в разширението. Близко е цветовото оформление на сайта и изписването на наименованието easyjet. След няколкократни избирания от различни подменюта се стига до информация за жалбоподателя. Към констативните протоколи са приложени разпечатки от цитираните по-горе сайтове и менюта и подменюта в тях. С докладна записка изх. № Ц-03-10270 от 07.01.2014 г., КЗП е сезирана с искане за произнасяне. По протокол № 01 от заседание на КЗП, проведено на 08.01.2014 г., е прието, че е налице заблуждаваща нелоялна търговска практика от "Е-Скай" ООД. Прието е, че дружеството използва наименование на интернет адрес и други сходни отличителни знаци на конкурент; липсва бързо и лесно достъпна информация за търговеца, опериращ чрез сайта www. easyjet. bg, поради което потребителят може да бъде въведен в заблуждение, че пазарува и закупува самолетен билет от интернет страницата на нискотарифната авиокомпания easyjet, което е най-изгодно за него, а в действителност пазарува от сайт на агенция за он-лайн търговия със самолетни билети на различни авиокомпании, която начислява и съответна такса за това. Информацията за крайната цена на билетите също не е бързо достъпна. В резултат на това решение на комисията е издадена оспорената заповед № 103 от 10.02.2014 г. на председателя на КЗП, с която е забранено на "Е-Скай" ООД да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д ал. 1, пр. 2 във вр. с ал. 2, т. 4 и 6 във вр. с ал. 3, т. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), изразяваща се в заблуждаване на средния потребител, че ползва интернет страницата и услугите на конкурентен търговец, тъй като се използват наименование на интернет адрес и други сходни отличителни знаци на конкурент. Освен това липсва бързо и лесно достъпна информация относно търговеца, опериращ чрез интернет сайта www. easyjet. bg и крайна цена на предлаганите самолетни билети. По делото е изслушана съдебна маркова експертиза, от заключението на която е установено, че търговската практика, използвана към момента на постановяване на оспорената заповед, чрез сайта www. easyjet. bg, създава объркване за потребителите, тъй като е възможно сайтът да се възприеме от редица потребители като собственост на easyGroup Ltd (притежаващо множество действащи търговски марки, съдържащи словосъчетанието easyjet). От изслушаната съдебна компютърно-техническа експертиза, по делото е установено, че до 09.12.2013 г. домейнът www. easyjet. bg е бил собственост на П. А. Ч. от Полша, считано от 06.07.2009 г. Към момента е собственост на З. Х.и се хоства от сървър, който се намира в САЩ. Според вещото лице съдържанието и дизайна на сайта се определя единствено от собственика на домейна и по-точно от лицето за административни контакти. Възможно е да се помести на електронна страница линк, водещ към друга страница без съгласието на нейния собственик. Само собственик и администратор имат право да правят промени по сайта. Сайтът www. easyjet. esky. bg е поддомейн на www. esky. bg и не е самостоятелна страница. В периода 05.01.2011 г. - 09.12.2013 г. процесният домейн се е хоствал на сървъри ns106.ovh. net, ns2sedoparking. com, dns106.ovh. net. Към момента сайтът е със статус "неактивен", съществува само домейна. "Е-Скай" ООД не е имало достъп до административния панел на управление на електронната страница на www. easyjet. bg. Не може да бъде установено към ноември 2013 г., когато е установено нарушението, кой е сървъра, в който е хостван процесния домейн. От справка от "Регистър. бг", съдът е установил, че към момента на установяване на нарушението, сайта www. easyjet. bg е собственост на П. А. Ч. от Полша, считано от 06.07.2009 г. На 09.12.2013 г. регистрацията на домейна е прекратена и домейнът е регистриран на easyGroup IP Licensing Ltd. Към момента на установяване на нарушението домейнът е хостван в сървър dns106.ovh. net. Регистрацията на новия домейн е поискана на 09.09.2013 г. До този момент домейнът е хостван в сървър ns. sedoparking. com. По делото са разпитани свидетелите Р. И. - потребител на услуги по закупуване на самолетни билети, лицето подало сигнала - Л. Г. и служителката в КЗП извършила проверката - М. М., чиито показания са обсъдени в решението. При така установената фактическа обстановка, съдът е приел, че заповедта отговаря на изискванията за законосъобразност. Изложил е, че от свидетелските показания и от изслушаната маркова експертиза по делото става ясно, че към момента на издаване на процесната заповед сайтът www. easyjet. bg е имал сходно наименование и цветово оформление на сайта www. easyjet. com. На сайта е липсвала бързо и лесно достъпна информация относно търговеца, опериращ чрез него. Такава се е получавала след неколкократни избирания от различни подменюта до появяване на информация за esky. bg, опериран от "Е-Скай" ООД. Приел е за неоснователно възражението на дружеството, че след като не е собственик на процесния сайт, той не разполага с възможности да определи съдържанието и дизайна му и да оперира с него, респ. да въведе в заблуждение средния потребител по отношение на цената на самолетните билети, закупувани чрез този сайт или да го обърка със сайта на авиокомпания easyjet - www. easyjet. com. Собственикът на домейна - П. А. Ч. е предоставил правото този домейн да се ползва и от други лица, което се доказва от факта, че домейнът е хостван в сървър ns. sedoparking. com. Посочил е, че липсата на информация за лицата, които са имали право да администрират и променят сайта не следва винаги да води до извод, че едно лице не е оперирало с един сайт към даден момент, тъй като подобен извод дава неограничени възможности на операторите в интернет да извършват всякакви намеси без да носят отговорност за действията си. Приел е за безспорно установено, че чрез приликата в наименованието и цветовото оформление на www. easyjet. bg и www. easyjet. com средният потребител е могъл да бъде заблуден относно това услугите на чий търговец ползва, като това заблуждение е било поддържано чрез www. easyjet. bg до момента на отваряне на няколко поредни менюта, последното от които с информация за действителния търговец - опериращия сайта www. esky. bg - "Е-Скай" ООД. Решението е неправилно. Съгласно § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. С оглед защита на потребителите от нелоялни търговски практики и от техните вредни последици, разпоредбата на чл. 68в от ЗЗП забранява императивно използването на такава. Видно от чл. 68 г., ал. 4 от ЗПП, нелоялни са и заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д - 68к от ЗЗП. Съгласно дефинитивната норма на чл. 68д, ал. 1 от ЗЗП търговска практика е заблуждаваща, когато съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща или когато по някакъв начин, включително чрез цялостното й представяне, заблуждава или е в състояние да въведе в заблуждение средния потребител и има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което той не би взел без използването на търговската практика. С оспорената в първоинстанционното производство заповед на председателя на КЗП по отношение на "Е-Скай" ООД, в качеството му на търговец, е наложена забрана да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68д ал. 1, пр. 2 във вр. с ал. 2, т. 4 и 6 във вр. с ал. 3, т. 1 от ЗЗП, изразяваща се в заблуждаване на средния потребител, че ползва интернет страницата и услугите на конкурентен търговец, тъй като се използват наименование на интернет адрес и други сходни отличителни знаци на конкурент, както и за това, че липсва бързо и лесно достъпна информация относно търговеца, опериращ чрез интернет сайта www. easyjet. bg и крайна цена на предлаганите самолетни билети. С цел обосноваване отговорността на дружеството в заповедта е посочено, че след въвеждане на конкретни данни за самолетни билети и активиране на бутон "търси" в интернет страницата www. easyjet. bg, се отваря нов прозорец с интернет адрес: "htpp/eskypartners. com/skw4fly1/....... ". След няколкократни избирания от различни подменюта се стига до пояснителен текст "Какво включва таксата за обслужване", като от текста: "Таксата за обслужване ........ включва много допълнителни услуги, които Еsky. bg ще ви предостави.... ", органът е направил извод, че именно "Е-Скай" ООД е използвало тази практика. От събраните в административната преписка и в първоинстанционното производсто доказателства обаче, връзката между интернет страницата, чрез която се твърди, че е осъществявана търговската практика (www. easyjet. bg) и дружеството "Е-Скай" ООД, по отношение на което е наложена забраната, не може да бъде установена. Съответно - неустановено е останало обстоятелството, че именно посоченото дружество е осъществявало описаната в заповедта нелоялна търговска практика. От приетата в първоинстанционното производство съдебна компютърно-техническа експертиза и от представените удостоверения от "Регистър БГ" ООД не е установено, "Е-Скай" ООД да е имало достъп до административния панел на управление на електронната страница на www. easyjet. bg. От 06.07.2009 г. до 09.12.2013 г. домейнът www. easyjet. bg е бил собственост на П. А. Ч. от Полша. Вещото лице е посочило, че съдържанието и дизайна на сайта се определя единствено от собственика на домейна и само собственик и администратор имат право да правят промени по сайта. Липсват данни, че собственикът на домейна е предоставил достъп до страницата на "Е-Скай" ООД. Фактът че домейнът е хостван в сървър ns. sedoparking. com също не води до този извод, противно на приетото от първоинстанционния съд. Предвид посоченото недоказано е останало обстоятелството, че именно "Е-Скай" ООД е направило дизайна и е поместило информацията съдържаща се на тази страница, включително тази касаеща таксата за обслужване, начислявана към цената на самолетните билети. По делото не са събрани доказателства, че тази такса, заплащана от лица купували самолетни билети от сайта, е отивала в полза на "Е-Скай" ООД. Доколкото на дружеството е наложена форма на държавна принуда за оформлението и съдържанието на страница, в тежест на органа е било да докаже, че именно "Е-Скай" ООД е оперирало с посочената страница, което в случая не е установено. Като е направил извод, че "Е-Скай" ООД е субект на осъществената нелоялна търговска практика, АССГ е постановил неправилно съдебно решение, мотивите на което не съответстват на анализа на събраните по делото доказателства, поради което решението следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което заповед № 103 от 10.02.2014 г. на председателя на КЗП следва да бъде отменена като незаконосъобразна. При този изход на спора на "Е-Скай" ООД следва да бъдат присъдени претендираните от него разноски в първоинстанционното производство в размер 606, 74 лв., съгласно представен списък с разноски, както и сумата от 25, 00 лв., представляваща заплатена от дружеството държавна такса за касационното производство. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение