Решение № 10342 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7878/2012 г.

Решение № 10342 от 16.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 7878/2012 г., IV о., докладчик председателят Мария Костова Производството е образувано по две касационни жалби, подадени от: "АГРОМАХ" ЕООД /ЕИК ******/ и "КОБАЛТ ГРУП" ООД /ЕИК ******, като участници в ДЗЗД ОБЕДИНЕНИЕ ЕЛЕШНИЦА 2011", с адрес: с. Бело поле, община Благоевград, чрез представителя Х. А. С. и от "ЕНЕРГО РЕМОНТ СТРОЙ" ЕООД /ЕИК ******/ и "ОКСИМА" ООД /ЕИК ******/, като участници в ДЗЗД ОБЕДИНЕНИЕ "ХИДРО ЕНЕРГО СТРОЙ", гр. Димитровград, представлявано от С. М. Д., против Решение № 504/03.05.2012 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № КЗК-303/305/2012 г. С решението на КЗК са оставени без уважение жалбите им срещу Решение № 2/14.03.2012 г. на Управителя на "Екоинжгенеринг-РМ " ЕООД за определяне на изпълнител на малка обществена поръчка с предмет: "Довършителни работи по рекултивация на нарушени терени в района на рудник "Дружба 1 и 2", Елешница, община Разлог" и е оставено без разглеждане искането на "Екоинженеринг-РМ " ЕООД за присъждане на разноски. В касационната жалба на ДЗЗД Обединение "Елешница 2011" се правят следните доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК: Между текста на писмо с изх. № 2010-057/21.02.2012 г. и текста на протокол № 4/21.02.2012 г. съществува противоречие. В писмото се твърди извършена констатация, че представената цена за изпълнение на договора от участника Обединение"Елешница 2011"е с над 30 % по-ниска от цената, предложена от другия участник-Консорциум"Елешница 2011". и се иска представяне на подробна писмена обосновка за начина на образуване на посочените цени на осн. чл. 39 от НВМОП, докато в протокола е посочено, че е констатирана значителна разлика между проектната стойност, респективно-максималната стойност на поръчката и ценовата оферта на участника Обединение "Елешница 2011", поради което членовете на комисията решават преди да се пристъпи към оценка и класиране на офертите на участниците, да се изискат от участника Обединение"Елешница 2011" разяснение по отношение на начина на образуване на ценовата оферта и да предоставят срок от три работни дни за получаване на разясненията. Жалбоподателят счита, че комисията неправомерно е променила текста на протокола с цел да се намери привидно основание за отстраняването им/тъй като е неприложима разпоредбата на чл. 39, ал. 1 от НВМОП при липсата на минимум три оферти/, който аргумент неправилно не е приет от КЗК. Мотивите за отстраняването са различни от тези, съпоставени с основанието, на което е изискана обосновката. На второ място, съгласно чл. 21, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията предлага за отстраняване участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, като съобразно § 1, т. 19а от ДР на ЗОП, предварително обявените условия са условията, съдържащи се в обявлението и документацията за участие. В документацията за участие, съответно в разделите, посочени като основание, не се съдържа предварително обявено условия, което да води до извода, че офертата им не отговаря на предварително заложените от възложителя условия. Декларираните параметри на ценообразуване са верни и отговарят на подадената оферта. Неоснователно като мотив за отстраняването им се сочи предложен от тях втори вариант на оферта, тъй като предложените единични стойности на механизация, часова ставка, допълнителни разходи за механизация, материали и труд и печалба, отговарят на представените анализи и ценовото предложение. В съдебно заседание, процесуалният представител на "Агромакс " ЕООД, юрк. Ингилизова, поддържа следното: Считам решение № 504/2012 г. на КЗК за незаконосъобразно, поради факта че КЗК не се е съобразила с едно основно нарушение от страна на комисията, а именно, видно от приложените по делото доказателства същата е променила в последствие текста на протокол № 4 за незаконосъобразното ни отстраняване. Поради факта, че цялата кореспонденция, водена между комисията и участниците се явява част от документацията по избора на изпълнител, считам че грубо е нарушен принципа на прозрачност при определяне на същия. Поради тези мотиви, както и други подробно изложени в жалбата, моля, да отмените решение № 504/2012 г. на КЗК. В касационната жалба на Обединение "Хидро Енерго Строй" се правят следните доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК: На първо място погрешни за изводите на КЗК за неприложимост на разпоредбите на чл. 38, ал. 7 и ал. 8 от НВМОП (отм.) при второто решение на комисията, резултатите от което са отразени в протокол № 2/09.12.2011 г. По отношение на протокол № 2/09.12.2011 г. КЗК правилно е отбелязала, че в този протокол били "отразени действията на комисията по проверка на съответствието на представените от участниците както първоначално, така и допълнително изискуемите документи за подбор с изискването на възложителя и съответно преценката за това дали те отговарят на условията за допустимост или не". След като КЗК е приела, че действията на комисията от 09.12.2011 г. отразени в протокол № 2 от същата дата по своето естество са действия по подбор на участниците и съответствието на представените от тях документи с условията за допустимост, посочени в утвърдената конкурса документация, то комисията е била длъжна да изпълни задълженията си, регламентирани в чл. 38, ал. 7 и ал. 8 от НВМОП (отм.), като представи копие от същия този протокол на всички участници в процедурата, с изискване да представи допълнителни документи за отстраняване на констатираните нередовности, което в действителност не е извършила. На следващо място счита, че в действителност изобщо не е налице изтъкнатата от комисията в протокол № 2 нередовност относно наличието и изпълнението на договорите с предмет, сходен с предмета на обществената поръчка, посочени в изискуемата по процедурата Справка-декларация-Приложение № 10.Във връзка с горното прилага към жалбата си копия от договори под опис. За неправилни счита мотивите на КЗК и относно срока за валидност на представените банкови гаранции за участие в процедурата. В съдебно заседание, процесуалният представител на "Енерго ремонт строй " ЕООД-юрк. Якимов, поддържа следното: Моля да отмените решение № 504/2012 г. на КЗК по процесната преписка. Считаме същото за незаконосъобразно, по изложените в жалбата съображения. Представляваният от мен участник в Обединението, като участник в процедурата, Обединение "Хидро енерго строй" е неоснователно отстранено, предвид обстоятелството, че протокол № 2 от 09.12.2011 г. не ни е надлежно връчен на основание чл. 38, ал. 8 от Наредбата за възлагане на МОП. Считаме, че ако възложителят бе представил надлежно същия протокол от страна на участника в процедурата, бихме могли да се възползваме от законовото ни право да представим съответни допълнителни доказателства и да отстраним твърдяната нередовност. Оспорваме по принцип обстоятелството, че е налице нередовност в офертата. По отношение на договорите, цитирани в справката декларация - приложение 10, с номера 32, 33, 34 и 42 считаме че съгласно изискванията на възложителя сме доказали изпълнението на пробивно-взривни работи на стойност много над минимално изискуемата в предмета на процедурата. Независимо от това, с оглед представените с настоящата жалба доказателства, които моля да приемете като съотносими по съществото на спора, от тях е видно, че действително дружеството, участник в процедурата и съответно неговите членове, са изпълнили пробивно-взривни работи, сходни с предмета на процедурата, поради което не е налице нередовност на офертата в тази насока. Моля да ни присъдите направените по делото разноски, ведно с юрисконсултско възнаграждение. КЗК, редовно призована, не е изпратила представител и не е взела становище. Ответникът "Екоинженеринг-РМ " ЕООД, чрез процесуалния си представител-адв. Папазова, в съдебно заседание поддържа следното: Решението на КЗК е законосъобразно и правилно, поради което смятам, че същото следва да бъде оставено в сила, а жалбите да бъдат оставени без уважение. По отношение на жалбата на ДЗЗД Обединение "Елешница 2011" искам да подчертая, че жалбоподателят е представил по същество три ценови оферти. Т. е., допуснал е варианти на ценовата си оферта, поради което комисията законосъобразно не може да определи каква точно цена той е предложил и съответно да бъде класиран същият участник. о отношение на твърдяните в настоящото заседание нарушения на процедурните правила искам да кажа, че във връзка с изпратено писмо от чл. на комисията с искане за обосновка на цената по чл. 39 от НВМОП, вместо на разяснение по чл. 38, ал. 11 от НВМОП, каквото основание всъщност е възприето в протокола, а също и в последващите документи на комисията искам да посоча съдебна практика на ВАС - решение № 13873/28.10.2011 г., по повод на обратния случай, в което се казва, че грешно са посочени само правните основания, тъй като те не са по чл. 68, ал. 11, а по чл. 70, ал. 1 и 3 от закона. Неточното позоваване на разпоредбата обаче не е грешка, която да доведе до незаконосъобразност на крайния акт. В настоящия случай не става дума за грешно позоваване на разпоредби в крайния акт, т. е. решение № 2, за избор на изпълнител. Следователно въпросният жалбоподател е правилно отстранен, а решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. По отношение на жалбата на Обединение "Хидро енерго строй", също считам че комисията е извършила всички действия, следващи от разпоредбите на чл. 38, ал. 7, ал. 8 и ал. 10 от НВМОП, в точно тази законова поредност, в която законодателят е предвидил и в наредбата, и в кореспондиращия текст на чл. 68 от ЗОП, което също е залегнало в документацията за участие. В тази връзка представям писмена защита, в която подробно съм посочила конкретната съдебна практика на ВАС, свързана с прилагането на тези разпоредби. Считам, че решението на КЗК е законосъобразно и правилно, и в тази връзка моля същото да бъде оставено в сила. Моля да ни бъдат присъдени съдебните разноски в производството и пред КЗК, за което съм представила доказателства. Представителят на Върховната административна прокуратура дава следното заключение: Касационната жалба на обединение "Елешница 2011" е неоснователна. Правно релевантно е становището на комисията, изразено в протокола. Писмото до жалбоподателя е във връзка със становището на комисията, но неправилно е цитирано основанието за искане на допълнителна информация. Съгласно чл. 68, ал. 11 от ЗОП и чл. 38, ал. 11 от Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки комисията по всяко време може да изисква разяснение по офертата. Ценовата оферта на жалбоподателя е във варианти, което е в противоречие с влязлата в сила документация. Жалбата на обединение "Хидроенергострой" е неоснователна. Съгласно чл. 42, ал. 4 от НВМОП комисията е длъжна да осигури достъп на участника до протокола, а съгласно ал. 5 - при писмено поискване се предоставя копие. Жалбоподателят не е отправил писмено искане. Комисията е поискала от него да отстрани нередностите в документите, а на следващото заседание е обсъждала съответстват ли на изискванията на документацията. В тази хипотеза участника не може да представя документи, които се изискват съгласно документацията, но не са представени. Неоснователни са възраженията в жалбата във връзка със срока на банковите гаранции. Съгласно чл. 58, ал. 3 от ЗОП срокът на гаранциите може да се удължи до сключване на договора за обществената поръчка. Разгледани по същество касационните жалби са неоснователни, по следните съображения: При постановяването на решението си КЗК е преценила релевантните за спора доказателства и направените от нея изводи са в съответствие с установената фактическа обстановка и не противоречат на материалния закон. По жалбата на "АГРОМАХ" ЕООД /ЕИК *****/ и "КОБАЛТ ГРУП" ООД /ЕИК ******/, като участници в ДЗЗД ОБЕДИНЕНИЕ "ЕЛЕШНИЦА 2011": Наведените в касационната жалба доводи са неоснователни. В конкретния случай не е приложима разпоредбата на чл. 70 от ЗОП, но е приложима разпоредбата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП (отм.), съгласно която разпоредба комисията може по всяко време да проверява заявените от участниците данни, да изисква от тях разяснения, както и допълнителни доказателства за данни, представени в пликове № 2 и 3,но тази възможност не може да се използва за промяна на техническото и ценовото предложение. Правилно КЗК е приела, че независимо от противоречието между решението на комисията и указанието, дадено в писмото до жалбоподателя, в случая не е налице съществено процесуално нарушение. В протокол № 4 ясно е изразена волята на комисията да се изиска разяснение по отношение начина на образуването на ценовата оферта, в хипотезата на чл. 38, ал. 11 от НВМОП /отм./, макар и да не е посочено точно това правно основание. След като то е налице, действията на комисията са законосъобразни. Допуснатото противоречие в протокола и уведомлението е несъществено с оглед правата на жалбоподателя. Комисията е в правото си да поиска разяснения от жалбоподателя, независимо от неточното посочване на правното основание от члена на комисията, подписал писмото до жалбоподателя. При проверката на всички данни в офертата на жалбоподателя, комисията е установила, че се получават различни варианти на крайната цена. Правилно КЗК е приела, че с оглед на съдържащите се в документите на участника противоречиви данни не може да се стигне до единно ценово предложение и от тук-да се установи каква е действителната цена, която се предлага за изпълнение на поръчката, при което са налице варианти на ценовото предложение-основание за отстраняване на офертата от участие. Жалбата на "ЕНЕРГО РЕМОНТ СТРОЙ" ЕООД /ЕИК ******/ и "ОКСИМА" ООД /ЕИК ******/, като участници в ДЗЗД ОБЕДИНЕНИЕ "ХИДРО ЕНЕРГО СТРОЙ" също е неоснователна. Правилно КЗК е приела, че на първия етап по проверката на допустимостта комисията е направила проверка на липсващите и нередовни документи за подбор -протокол № 1 на комисията и е дала възможност на участника да представи допълнително посочените в протокола документи, на основание чл. 38, ал. 8 от НВМОП (отм.). Указание за представяне на други договори комисията не е дала, тъй като представените договори са съответствали на представения от участника Образец № 10, в който са описани конкретно изпълнените договори, с които се доказва изискването на възложителя. В протокол № 2 комисията е извършила анализ за съответствието с критериите за подбор, установени от представените документи за това и е констатирала, че не е изпълнено изискването на възложителя относно стойността на изпълнените договори през последните 3 години с предмет "извършване на пробивно-взривни работи", на стойност не по-малко от 180 000 лв. Правилни за и изводите на КЗК относно твърдението за допуснато нарушение на чл. 38, ал. 7 НВМОП /отм./, тъй като разпоредба е относима към протокол № 1 на комисията. По преписката няма данни участникът да е поискал препис от протокол № 2,за да се приеме, че е допуснато нарушение от страна на комисията, респективно-възложителя, изразяващо се в отказ да му бъде предоставен такъв. По отношение твърденията на жалбоподателя, касаещи изтеклите срокове на офертите и банковите гаранции КЗК правилно е приела, че е налице решение за удължаване на срока за подаване на офертите, като е установен и фактът, че обявеният за изпълнител е удължил валидността на предложенията си. Освен това правилно е приела, че разпоредбата на чл. 58, ал. 3 от ЗОП предвижда възможност възложителят да поиска от класираните участници да удължат срока на валидност на офертите си до момента на сключването на договора за обществената поръчка, а гаранцията обезпечава единствено интереса на възложителя. Представените в настоящата инстанция договори, които не са били представени към офертата, са неотносими към спора. КЗК е изложила подробни мотиви, които настоящият състав на ВАС споделя и не намира за необходимо да ги приповтаря. Решението на КЗК като обосновано и законосъобразно следва да се остави в сила. Водим от горното, ВЪРХОВНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, IV-то отделение,