Решение № 10007 от 20.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 147/2018 г.

Решение № 10007 от 20.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 147/2018 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на О. Х., представлявана от кмета на общината, против решение № 1866 от 03.11. 2017 г., постановено по адм. д . № 2640/2017 г. на Административен съд - П., с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-734/9.08.2017 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Региони в растеж" /ОПРР/. Касаторът навежда доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт, без да извърши съвкупен анализ на доказателствата. Развива съображения за липсата на нарушение по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, тъй като съдът неправилно е приложил чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, и оспорва твърдението, че въведеното от възложителя изискване за професионален опит на ръководител екип стеснява кръга на участниците в процедурата. Сочи, че е спазено изискването на чл. 65, ал. 4 ЗОП във връзка с попълването и подаването на отделен ЕЕДОП за посочените от кандидата лица, които са извън него, но на които се позовава участникът. Иска отмяна на съдебното решение като неправилно. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на УО на ОПРР, чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба по съображения, подробно изложени в писмено становище. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG161RFOP001-1.012 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие - Х.", за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.012-0001 "Подобряване на образователната инфраструктура чрез реконструкция/ремонт, обновяване и въвеждане на мерки за енергийна ефективност в училищата и детските градини в град Х.". Във връзка с изпълнението на договора бенефициерът О. Х. е провел публично състезание по ЗОП с предмет "Дейности по осигуряване на публичност и визуализация на проекти, финансирани от Европейския съюз" по обособени позиции. По обособена позиция /ОП/ 1 е сключил договор от 21. 03. 2017 г. с "Л. С." ООД. За тази позиция е участвало и "Издателска къща АБ" ЕООД, което е отстранено на основание чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. с чл. 62, ал. 2 ЗОП. По изпълнението на договора е регистриран сигнал за нередност, за който бенефициерът е уведомен с писмо от 3.07.2017 г. и му е даден двуседмичен срок за възражения и доказателства във връзка с установените нередности. В срок О. Х. е дала становище. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че при провеждане на процедурата възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като за ОП 1 е въвел изискване "ръководител на екип, притежаващ професионален опит минимум 2 години в областта на организиране на публични събития/конференции/ семинари/ кръгли маси и др.". Административният орган е приел, че по отношение на отстранения участник за ОП 1 "Издателска къща АБ" ЕООД комисията е изискала отделен ЕЕДОП на две лица, които не работят при участника в процедурата, въпреки неговата декларация, че няма да ползва капацитета на трети лица. Мотивирал е извод, че възложителят неправилно е тълкувал чл. 65, ал. 2 - 4 ЗОП и чл. 67, ал. 2 ЗОП, с което е нарушил принципите, заложени в чл. 2 ЗОП. Административният орган е квалифицирал първото установено нарушение като нередност по т. 10 от Приложението по чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата оп Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ "Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката"; второто нарушение - като нередност по т. 14 "Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно отстраняване на участници/ кандидати". Определил е финансова корекция в размер на 5% от разходите по договор по ОП 1, сключен с изпълнителя "Л. С." ООД. Първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, съгласно заповед № РД-02-36-410 от 15.05.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството; в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма; при спазване на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 ЗУСЕСИФ. Според съда решението е издадено в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, дефинирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Решението е правилно. От данните по административната преписка съдът е установил, че в обявлението за откриване на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП - публично състезание, в раздел III, т. 1.3 "Технически и професионални възможности" е въведено изискване участниците да разполагат с екип за изпълнение, като за ръководителя на екипа се изисква минимум 2 години опит в областта на организиране на публични събития/конференции/семинари/кръгли маси и др. Съдът правилно е приел, че така, както е формулирано, това е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като е предпоставка за неравно третиране на участниците. По принцип предвиденото от възложителя изискване за професионален опит с определена продължителност стеснява кръга само до лица, които имат тези качества. В случая това изискване не е обосновано и съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, каквото е изискването на чл. 2, ал. 2 ЗОП, когато се ограничава конкуренцията чрез включване на определени условия или изисквания. Доколкото целта на процедурите по ЗОП и в частност на публично състезание е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата, тази цел може да се постигне само в условия на равнопоставеност и свободна конкуренция, гарантиращи целесъобразно разходване на обществени средства и добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Съответен на закона е правният извод, че спорното изискване на възложителя ограничава необосновано изпълнението на заложените от законодателя цели. Това противоречи и на основните принципи на Директива 2014/24/ЕС за осигуряване на провеждането на процедурата за обществени поръчки при свободна и честна конкуренция и равнопоставеност на всички участници. Ирелевантен е касационният довод, че въведеното изискване за професионален опит е установено с декларирането му от ръководителя на екипа. Действително, критериите за подбор са в оперативната самостоятелност на възложителя, видно и от нормите на чл. 59, ал. 1 ЗОП и чл. 63, ал. 1 ЗОП, които са диспозитивни. Но в случая в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП е самото въведено изискване. Критериите професионална компетентност и професионален опит са твърде сходни. И в двата случая се касае за знания, способности, умения, придобити в процес на упражняване на дейност. Професионалната компетентност е качество на конкретни експерти като физически лица. Критерият за професионален опит е заложен в чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Какво влага като съдържание на изискването за професионален опит законът не определя изрично. Затова опитът се изследва в рамките на предмета, нуждите, характера, сложността, обема и целите на поръчката. Изискването за професионален опит на ръководителя на екип в областта на организиране на публични събития от минимум две години не би могло да се установи само с трудов, служебен или осигурителен стаж. Тъй като организирането на публични събития е специфична дейност, професионалният опит следва да е свързан с наситеността на изпълнените професионални ангажименти за организирани мероприятия, а не определен като времеви отрязък. Правилно и АО, и съдът са приели, че този критерий е неясен и би поставил в неравностойно положение участниците в процедурата. Принципите на равно третиране и на недопускане на дискриминация налагат оферентите да разполагат с еднакви възможности при изготвяне на офертите си и следователно включва изискването спрямо офертите на всички оференти да се прилагат едни и същи условия. От друга страна, задължението за прозрачност има за цел да гарантира, че не съществува риск от фаворизиране и произвол от страна на възлагащия орган. Това задължение налага условията и редът за провеждане на процедурата да са определени ясно, точно и еднозначно така, че да позволят на всички кандидати да схванат тяхното точно съдържание и да ги тълкуват по един и същ начин, също и да дадат възможност на възлагащия орган да провери действително и в последователност дали офертите на оферентите съответстват на критериите на разглежданата поръчка. Правилен е първоинстанционният извод, че възложителят е допуснал нарушение и на чл. 65 ЗОП, като е изискал от отстранен участник ЕЕДОП за двама експерти, декларирани като негов собствен ресурс. Отстраненият участник в процедурата "Издателска къща АБ" ЕООД е изпълнил задължението си по чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП и е представил списък на персонала. В подадения ЕЕДОП отстраненият участник е посочил, че лицата, които ще участват при изпълнението на поръчката, макар да работят по трудов договор при други работодатели, са собствен ресурс, нает по граждански договор. Според възложителя, за тях е необходим отделен ЕЕДОП, тъй като били трети лица в процедурата. Съответен на закона и доказателствата е правният извод, че не може да се изисква представянето на отделен ЕЕДОП за двете лица, които не работят по трудово правоотношение при дружеството - участник в обществената поръчка, и е недопустимо те да се третират като трети лица, защото не техните работодатели са посочени като подизпълнители, а самите физически лица са наети по граждански договор и участникът ще ги ползва като собствен ресурс. Н., по който са уредени отношенията между персонала, който ще изпълнява поръчката, и самия участник в обществената поръчка е въпрос, който е извън предмета на проверката за наличие на компетентност на екипа, която възложителят по принцип може да извършва във всеки момент. Лицата с определено образование, квалификация и опит, които ще участват в изпълнението на поръчката, не са трети лица по смисъла на чл. 65 ЗОП. Всички ресурси извън собствените представляват ресурси на трети лица, защото в противен случай би се стигнало до неоправдано разширително и неправилно тълкуване на разписаните в ЗОП правила. Законът допуска участниците да ползват капацитет на трети лица, но никъде не поставя изисквания в каква правна връзка да бъдат с участниците в процедурата. Третите лица са всички лица извън собствените на участника. А в конкретния случай отстраненото дружество е декларирало експертите си като собствени, като част от екипа на дружеството за изпълнение на целия предмет на поръчката. Те не са декларирани като експерти, които ще се ползват само за изпълнение на конкретна задача или подизпълнителна дейност. Разпоредбата на чл. 65, ал. 4 ЗОП изисква за третите лица да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, както и същите да отговарят на съответните критерии за подбор. Това е така, защото участникът се позовава на техния капацитет и именно за доказване на съответствието си с тези изисквания третото лице следва да попълни и подаде отделен ЕЕДОП, извън този на титулярния участник по процедурата - чл. 67, ал. 2 ЗОП. Отстраненият участник в процедурата е декларирал, че двамата експерти са негов собствен ресурс, поради което възложителят не е следвало да изисква отделен ЕЕДОП за дружествата, в които тези лица работят по трудово правоотношение, както и преценката на вида правоотношения, чрез които тези лица са ангажирани от участника. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че допуснатите нарушения нямат финансово отражение, съответно не представляват нередности. Изрично в решението на ръководителя на УО на ОПРР е посочено, че е нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като неспазването на принципите на чл. 2 ЗОП от страна на възложителя е довело до допускане на неопределен потенциален брой кандидати, заинтересовани от участие в настоящата обществена поръчка, и незаконосъобразно отстраняване на участник, с което възложителят сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Установените нарушения законосъобразно са квалифицирани като нередности по т. 10 и т. 14 от Приложението към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 е действие или бездействие на икономически оператор, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице - О. Х. има качеството на икономически субект, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, тя е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Видно от оспореното пред първоинстанционния съд решение, ръководителят на УО е установил нарушения, попадащи в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата оп Европейските структурни и инвестиционни фондове /ДВ, бр. 27/31.03.2017 г./ Правилни са изводите на съда, че нарушенията имат негативно финансово влияние и изпълняват предпоставките на нередност, тъй като нарушават конкретна разпоредба на националното законодателство; произтичат от действие на икономически оператор и имат финансово отражение върху бюджета на общността, доколкото създават предпоставка за неподаване на икономически най-изгодни оферти, което би довело до вреда на бюджета на ЕС. Правилен е първоинстанционният извод и за законосъобразност на решението в частта за определяне на финансовата корекция. Съгласно чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, при определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод В настоящия случай финансовата корекция е определена чрез прилагане на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В рамките на самостоятелната си преценка АО законосъобразно е определил финансовата корекция в размер на 5 %, която подробно е обосновал в решението си. Съобразил е ниската индикативна стойност на поръчката, провеждането и при високо ниво на конкуренция, поради което нарушенията са квалифицирани с ниска степен на засягане на обществения интерес, доколкото, въпреки допуснатите нарушения, ефективното разходване на средствата от ЕСИФ е защитен във висока степен. Законосъобразно е определена и основата на финансовата корекция, доколкото, видно от приложения договор, предоставената безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проектното предложение е 100 %. Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на УО по ОПРР и е отхвърлил жалбата на О. Х., първоинстанционният е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 143 АПК, чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ . Воден от горното, Върховният административен съд