Решение № 15840 от 29.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14036/2013 г.

Решение № 15840 от 29.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 14036/2013 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122 е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на "Лабексперт" ООД, гр. София срещу решение № 1140 от 18.09.2013 г., постановено по преписка № КЗК-839 от 17.07.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК). С него органът по преразглеждането е отменил решението на възложителя по чл. 73 ЗОП, с което е обявено класирането на участниците и е определен изпълнителя на обществената поръчка по обособени позиции № 1 и 3, както и мотивите за отстраняване от в процедурата на участници, и е върнал процедурата на етап проверка на документите за подбор при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението. Релевира се необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. По изложените съображения в нея и в представените писмени бележки се моли, то да се отмени, а вместо него постанови друго, с което решението на възложителя да се остави в сила. Касаторът претендира и присъждане на направените по делото разноски по представения списък и доказателства към него, общо в размер на 28 850 лв. КЗК не е взела становище по жалбата. Ответникът - изпълнителният директор на Изпълнителна агенция по околната среда (ИАОС), чрез процесуалния се представител взема становище за основателност на касационната жалба. В представените писмени бележки пред съда излага доводите подобни на тези в касационната жалба. Моли, решението на КЗК да се отмени и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Консорциум "Орион" със съдебен адрес в гр. София е изпратил писмен отговор по реда на чл. 163, ал. 2 във връзка с чл. 228 АПК, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на решението на КЗК. В него са направени твърдения противни на тези в касационната жалба. Изразеното становище се поддържа от адвокат-пълномощника на страната, който прави искане за присъждане на направените разноски от 600 лв., за които представя списък и доказателства, като същевременно прави и възражение за прекомерност на договореното и заплатено възнаграждение от касатора, на основание чл. 78, ал. 5 ГПК. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира решението на КЗК за правилно и законосъобразно. Прокурорът счита, че правилно в хода на развилото се производство е установено, че възложителят не е поставил изискване за представянето на доказателства за съвместно изпитване на работата на референтната апаратура в хипотезата когато елементите й са произведени от различни производители. Според него в документацията за участие възложителят не е ограничил участниците да предлагат апаратура с елементи, произведени от един и същи производител, а е достатъчно предлаганите елементи да отговарят на посочените от възложителя стандарти. Като краен извод сочи, че неправилно консорциумът е отстранен от участие поради това, че не е отговарял на изисквания, които не са били поставени от възложителя. Прокурорът заключава, че не са налице основания за касационна отмяна на решението. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от заинтересована страна в срока по чл. 122 е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че изпълнителният директор на ИАОС, действащ като възложител по чл. 7, т. 1-4 ЗОП, с решение № 27 от 25.02.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Обновяване и модернизиране на националната система за контрол на качеството на атмосферния въздух" разделена на три обособени позиции според раздел II. 2.1) от обявлението както следва: Обособена позиция № 1: "Доставка на пробовземна и автоматична апаратура за доказване на идентичност на използваните референтни и нереферентни методи за определяне на фини прахови частици; Обособена позиция № 2: Доставка на система за определяне на концентрациите на химическите компонентни на фракция фини прахови частици (ФПЧ2,5) на извънградски пункт за мониторинг и Обособена позиция № 3: "Доставка на пробовземна референтна апаратура за пунктовете за мониторинг на контрол на качеството на атмосферния въздух (ККАВ)". Изискванията за доказване на техническите възможности са посочени в раздел III. 2.3) от обявлението, като съществени за спора са тези в т. 6, според които за обособена позиция (ОП) № 1 предложената референтна апаратура трябва да отговаря на изискванията на референтните методи на измерване в областта на контрола на въздуха, описани в европейските норми, въведени като БДС EN 12 341 и БДС EN 14 907. Изпълнението на изискванията относно показателите ФПЧ 10, измерени чрез референтните методи се удостоверява с доклад, придружен с протоколи от изпитвания, в т. ч. за доказване на идентичност съгласно изискванията на "Ръководството на Европейската комисия за демонстриране на еквивалентност на методите за мониторинг на атмосферния въздух" (изд. 2010 г.), издадени от акредитирани лаборатории за изпитване съгласно изискванията на БДС EN IS0 IEC 17025 "Общи изисквания относно компетентността на лабораториите за изпитване и калибриране"-заверени копия. За предложената апаратура по референтния метод трябва да бъдат представени извадки от доклади, издадени от акредитирани лаборатории за изпитване съгласно изискванията на БДС EN IS0 IEC 17025 "Общи изисквания относно компетентността на лабораториите за изпитване и калибриране" съдържащи информация за: номер на доклада и акредитираната лаборатория, от която е издаден; модел апарат и обхват на сертификация; експлоатационните характеристики и критерии за функционалност на апаратурата; разширената неопределеност от резултатите за конкретния модел апарат от лабораторни и полеви изпитвания. Докладът или извадките за референтната апаратура трябва да бъдат представени към офертата и на чужд език, с превод на български. Изискваният са доразвити в раздел VI. 3) Допълнителна информация относно ОП № 1 и 3, т. 7.1.2: Да притежава калибратор по дебит (10-60 1/min), температура и налягани със свидетелство (сертификат) за калибриране на издадено от акредитирана лаборатория за калибриране-заверено копие; 7.1.3: Да представи документ за одобрение на пробовземните глави за ФПЧ 10 и ФПЧ 2,5, издаден от метрологичен орган на страна-членка на ЕС-заверено копие. Посочените изисквания се съдържат и в документацията за участие т. 6.1, а техническите спецификации в книга II към документацията за участие, съответно за ОП № 1 лист 20-23, а за ОП № 3 - лист 26-27. За участие в процедурата са били подадени три предложения. "Метром България" ЕООД е подало предложение за участие по ОП № 2, а Консорциум "Орион" и "Лабексперт" ООД са подали предложения за участие по ОП № 1 и 3. От протокол № 1 на назначената от възложителя комисия, на второто заседание, проведено на 7.06.2013 г. се установява, че по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП комисията е изискала от консорциумът да представи по ОП № 1 относими към спора както следва: 2. Пълен доклад за предложената апаратура (пробовзмено устройство със предложената пробовземна глава модел EUROHEAD на фирма Uni Tec, придружен с протоколи от изпитвания, издадени от акредитирани лаборатории съгласно изискванията на БДС EN IS0 IEC 17025 "Общи изисквания относно компетентността на лабораториите за изпитване и калибриране", като докладът ако е на чужд език да се представи и в превод на български; 3. Потвърждение, че документът потвърждаващ приложеното изпитване за идентичност на модел Derenda LVS SEQ на Чешки хидро-метрологичен институт е издадено от акредитирана лаборатория съгласно изискванията на БДС EN IS0 IEC 17025 "Общи изисквания относно компетентността на лабораториите за изпитване и калибриране" и пълния доклад, който ако е издаден на чужд език, трябва да се представи и в превод на български; 4. Документ потвърждаващ оторизационните права за пробовзмени глави модел EUROHEAD на фирма Uni Tec; 5. Документи доказващи съвместимост между калибратор по дебит (10-60 1/min), температура и налягане (собственост на участника) от производителя TCR Текора на калибратора и производителите на предлаганата апаратура; 6. Документ доказващ, че предлаганият за доставка калибратор има възможност за калибриране по налягане на потока и диференциално налягане; 7. Документ доказващ оторизационните права за калибратор "Delta cal Volumetricf Air Calibrator" и 8. Проспекти на производителите-оригинал или нотариално заверени копия, като проспектите ако са на чужд език следва да са преведени. Относно ОП № 3 комисията е изискала консорциумът да представи документите, посочени в т. 3 до 7 вкл. със същите изисквания както по ОП № 1 съответно точки 2-5 и т. 8. От протокол № 2 на комисията от заседанието й на 19.06.2013 г. се установява, че по ОП № 1 консорциумът не е бил представил допълнително изисканите документи както следва: 1. Доклад за съвместно изпитване на предложената апаратура (пробовзмено устройство с предложената в проспектите глава, модел EUROHEAD на фирма Uni Tec) придружен с протоколи от изпитвания, издадени от акредитирани лаборатории за изпитване, съгласно изискванията на БДС EN IS0 IEC 17025 "Общи изисквания относно компетентността на лабораториите за изпитване и калибриране"; 2. Документи, доказващи съвместимост между калибратор по дебит (10-60 1/min), температура и налягане (собственост на участника) и калибратора на производителя TCR Текора и 3. Документ доказващ, че предлаганият калибратор има възможност за калибриране по налягане на потока и диференциално налягане. Комисията е посочила, че по ОП № 3 консорциумът не представил допълнително изисканите документи, които са същите, като описаните в предходната ОП № 1. Поради това е предложила на възложителя този участник да бъде отстранен от възлагателната процедура на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 5 ЗОП. След извършване на останалите действия по процедурата оценителната комисия е класирала на първо място по ОП № 1 и 3 "Лабексперт" ООД. Предложението на оценителната комисия е възприето изцяло от възложителя, който с решение № 93 от 28.06.2013 г. на основание чл. 73, ал. 1 ЗОП е обявил класирането на участниците и е определил изпълнителя по обособените позиции. В раздел III на същото решение на основание чл. 73, ал. 2 възложителят е отстранил от участие Консорциум" Орион" на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 5 ЗОП, като е изложил мотиви относно непредставените допълнително изискани от комисията документи и е посочил по всяка една от обособените позиции защо участникът не отговаря на изискванията поставени от възложителя. Решението е обжалвано пред КЗК, която в производството по реда на чл. 120 и сл. ЗОП е приела жалбата за процесуално допустима. Разгледала я е по същество, като на първо място е разгледала изискванията на възложителя за доказване на техническите възможности на участниците по двете обособени позиции, заложени в обявлението и документацията за участие, представените с офертата на консорциума документи в плик № 1, а така също и допълнително представените такива, изискани по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП. Преценила е, че консорциумът е изпълнил заложените технически изисквания от възложителя. Според КЗК оценителната комисия неоснователно е разширила изискванията на възложителя, защото е приела, че участникът не е представил доказателства за съвместимост между предлаганата апаратура и главата, които безспорно са били произведени от различни производители. Освен това възложителят е приел протоколите за изпитване на отделните части на цялата апаратура и поради липсата на ограничение за пробовземното устройство и пробовземната глава да са от един и същи производител, а единствено анализаторите да отговарят на определени стандарти, то при доказано съответствие с посочените стандарти, е направена преценка, че Консорциум "Орион" неоснователно е отстранен от участие. В жалбата си пред КЗК консорциумът е оспорил мотивите на възложителя за отстраняването му от участие, посочени в решението. По първия довод срещу мотивите на възложителя, поради това, че предложената автоматична апаратура не е отговаряла на изискванията за измерване ККАВ заложени в стандартите БДС EN 12341 и БДС EN 14907, а именно влиянието на конструкцията на главата при поставянето й върху пробовземното устройство КЗК е приела, че според заложените технически изисквания и технически спецификации не е имало такова изискване, а изискването е предложената апаратура и пробовземната глава да отговарят на определените референтни методи, които са въведени с посочените стандарти. Тъкмо тези изисквания консорциумът е доказал с техническото си предложение, поради което е направен извод, че тези мотиви на възложителя за отстраняване са неоснователни. Следващият мотив на възложителя в решението му за отстраняване от участие на консорциума е относно представеният проспект на предлагания калибратор BGI модел Delta Cal, който е имал възможност за калибриране по дебит, температура и само по барометрично налягане, но не и по диференциално налягане. Този мотив на възложителя КЗК е преценен като несъответстващ със заложените от него изисквания в т. 6.1.2 от обявлението и документацията за участие, включително и техническите спецификации, поради липсата на заложено изискване предлаганият калибратор да има функция за калибриране по налягане на потока и диференциално налягане. Следващият мотив в решението на възложителя за отстраняването на консорциума от участие, касаещо и двете обособени позиции е, че притежаваният калибратор по дебит (10-60 1/min), температура и налягане със сертификат за калибриране, издаден от акредитирана лаборатория за калибриране, валидни към датата на подаване на офертата, е без представен документ доказващ съвместимост между калибратора по дебит (10-60 1/min), температура и налягане от производителя ТСR Текора на калибратора с предложената апаратура - пробовземно устройство на фирма Comde - Derenda GmbH и глава модел EUROHEAD на фирма Uni Tec, изискани с протокол № 1 на оценителната комисия. В изпълнение на това изискване консорциумът е представил: 1) Брошура от производителя TCR TEKORA на мултифликационен калибратор по дебит, температура и налягане Flowcal Air (LVS3.1), собственост на участника, от които е било видно, че калибраторът е съвместим за калибриране на пробовземни устройства LVS (3.1) и US EPA; 2) Декларация за употреба от производителя на референтни пробовземни устройства Derenda, потвърждаваща, че калибратор Flowcal Air, с производител Текора, е пригоден за калибриране на референтни пробовземни устройства Derenda (LVS 3.1). От текстовете на посочените устройства е установена съвместимостта им, поради което КЗК е приела, че двата уреда са съвместими, защото и двата уреда отговарят на едни и същи технически стандарти LVS 3.1. Участникът е представил документи доказващи, че предложената глава модел EUROHEAD на фирма Uni Tec (ФПЧ 2,5) съответства на технически стандарт LVS, чрез представена сертификация на фирма Uni Tec за визирания модел, издаден от TUV DAR. За главата модел EUROHEAD на фирма Uni Tec (ФПЧ 10) КЗК е констатирала, че за нея не са представени доказателства да отговаря на техническия стандарт LVS, но такова доказателства не е изискано за представяне от комисията по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП, а и предвид забраната по ал. 9 КЗК е приела, че недоказването на съвместимост между глава модел EUROHEAD на фирма Uni Tec (ФПЧ 10) и калибратор Flowcal Air, производител Текора, не може да се приеме като нарушение от страна на консорциума, което да послужи като мотив за отстраняването му. Според КЗК този пропуск на оценителната комисия да изиска конкретно доказателство от участника по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП може да се отстрани чрез връщане на процедурата на възложителя от етап на разглеждане на документите за подбор от участника Консорциум "Орион" по двете обособени позиции № 1 и 3. По последния довод на жалбоподателя относно изложените мотиви в обжалваното решение на възложителя за отстраняването му от участие, че е представил документи за одобрение на пробовземните глави за ФПЧ 10 и ФПЧ 2,5, издадени от метрологичен орган, произведени от фирма Uni Tec относно вътрешното проектиране на главата за анализатор LSPM 10, а не за пробовземното устройство, с което било проведено изпитването, поради което не съответстват на европейските норми, въведени като БДС EN 12341 и БДС EN 14907, КЗК е направила препращане към мотивите си в първата им част, относно липсата на изискване за съответствие. По така изложените мотиви органът по преразглеждане е приел жалбата за основателна и е отменил решението на възложителя, като го е върнал от етапа на разглеждане на документите за подбор на Консорциум "Орион" при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователна е първата група доводи в касационната жалба относно допълването, направено от касатора на технически изисквания на възложителя поставени към участниците, за доказването на съвместимост между референтната апаратура и пробовземната глава когато те са произведени от различни производители. Твърдението е неоснователно и се опровергава от техническите изисквания на възложителя, посочени в обявлението в раздел III. 2.3) т. 6 и доразвити в т. 7 на раздел VI. В тях възложителят не е заложил изискване за изпитване като цяло, а такова изискване не произтича и от заложените стандарти. Референтното пробовземно устройство и пробовземни глави могат да бъдат сертифицирани като референтни по приложимите стандарти, а съответствието им със стандартите гарантира техническите, конструктивни и функционални характеристики на които трябва да отговарят, включително и пълната им съвместимост при съвместното им прилагане. Неоснователни са и следващата група твърдения в касационната жалба свързани с неправилните изводи на КЗК относно предложената апаратура от консорциума за пробовземните устройства модел 3.1 и модел PNS 18-3.1 на фирма Comde - Derenda. Твърди се, че за покриване на изискванията по БДС EN 12341 и БДС EN 14907 е представено становище за пробовземно устройство модел LVS 3 на фирма Sven Lekel. Твърдението е невярно и се опровергава от документите на консорциума лист 245-251 в папка 1.5 от административната преписка - Система за мониторинг на околната среда, дадена от TUVU и се отнася за ниско дебитно пробовземно устройство проектирано за събиране на прахови частици ФПЧ 10 и ФПЧ 2, 5, разновидност LVS 3.1, което е класифицирано според стандартите EN 12341 и EN 14907. В касационната жалба се твърди, че КЗК е решила спора единствено според възприетото от нея становище, че възложителят не е поставил изискване за доказване на съвместимост между пробовземното устройство и главата и начинът им на функциониране в единна система, което становище било необосновано. Твърди се, че изискването за съвместно функциониране на двете различни устройства не било доказано. Твърдението е неоснователно и самото то по същността си е обосновано на различни и взаимно противоречащи си тези и предположения. Неоснователно е и следващото твърдение, че възложителят бил поискал от консорциума да представи документ от производителя на калибратора Flowcal Air- ТСR Tecora, а на това изискване консорциумът бил представил брошура. Твърдението е невярно, защото по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП комисията е изискала от участника да представи проспект. В изпълнение на това изискване участникът е представил проспект ведно с оторизационно писмо от Унитек СрЛ. Италия, производител на пробовзмени глави Uni Tec EUROHEAD- страница 363-366 от папка 1.5 от административната преписка. Неоснователен е и следващият довод в касационната жалба относно близките дати на издадените оторизационни писма на консорциума, а именно, че оторизационното писмо било с дата 12.04.2013 г., а сертификатите за обучение на персонала с дата 14.04.2013 г. Въз основа на това е направен извод за невярно съдържание на представените документи. Поддържаната теза едва ли може да се сподели, тъй като датата на издаването на един документ доказва единствено датата на издаването му, но не доказва, че тъкмо на същата дата се е осъществило обстоятелството, за доказването на което е издаден документа. На последно място следва да се посочи и представеното в производството пред КЗК експертно становище на Българския институт по стандартизация (БИС), което е останало необсъдено от органа по преразглеждането. В него категорично и безусловно е посочено, че предложеното референтно пробовземно устройство за измерване на ФПЧ 10 на производителя Comde Derenda (сертифицирано съгласно EN 12341) и референтните глави ФПЧ 10 и ФПЧ 2,5 модел EUROHEAD, производител Uni Tec (сертифицирани съответно по EN 12341 и EN 14907) са в пълно съответствие с изискванията на референтните методи за измерване в областта на контрола на качеството на атмосферния въздух, описани в европейските норми и въведени като БДС EN 12341 и БДС EN 14907 - лист 338-341 от папка 1.1. Експертно становище е представено пред КЗК и не е боло оспорено, поради което оспорването му едва пред касационната инстанция е недопустимо. По изложените съображения при постановяване на решението си органът по преразглеждането не е допуснал нарушения даващи основание за неговата касационна отмяна. Направените искания от касатора и процесуалният представител на ИАОС за присъждане на направените разноски са неоснователни с оглед на изхода на спора. Искането на адвокат-пълномощника на консорциума за присъждане на направените разноски следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК, като "Лабексперт" ООД бъде осъдено да заплати на Консорциум "Орион" доказаните и направени разноски от 600 лв. Водим от горното и на основание чл. 122 е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение