Решение № 14402 от 16.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10006/2012 г.

Решение № 14402 от 16.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10006/2012 г., IV о., докладчик председателят Георги Георгиев Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от Дружество по ЗЗД "БенчМарк - БИФ" със седалище в град София, със съдружници СНЦ "Български икономически форум"; "БенчМарк Груп" АД и "Аргус Травел" ЕООД, против решение № 821 от 19.07.2012 г. по преписка № КЗК-595/2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е оставена без уважение, жалбата му против Решение № РД-16-95/08.06.2012 г. на зам.-изпълнителния директор на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средните предприятия за отмяна на решение № РД-16-80/20.04.2012 г. и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и провеждане на въвеждащи обучения, информационни и специализирани семинари за бизнеса в страната и обучение на служителите на ИАНМСП за ефективно управление и изпълнение на Приоритетни оси 1 и 2 на ОП "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013 г.", по отношение на обособена позиция № 2: "Организиране и провеждане на 23 броя обучения на служители на ИАНМСП за ефективно управление и изпълнение на Приоритетни оси 1 и 2 на ОП "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013 г.", открита с Решение № РД-16-46/24.02.2012 г. на възложителя. Доводите са за нарушение на материалния закон, по-конкретно разпоредбите на ЗОП и ПМС № 80/23.04.2012 г., допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Ответните страни - Комисия за защита на конкуренцията и Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средните предприятия не са взели отношение по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на настоящия касатор срещу Решение № РД-16-95/08.06.2012 г. на зам. - изпълнителния директор на Изпълнителна агенция за насърчаване на малките и средните предприятия за отмяна на решение № РД-16-80/20.04.2012 г. и прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Организиране и провеждане на въвеждащи обучения, информационни и специализирани семинари за бизнеса в страната и обучение на служителите на ИАНМСП за ефективно управление и изпълнение на Приоритетни оси 1 и 2 на ОП "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013 г.", по отношение на обособена позиция № 2: "Организиране и провеждане на 23 броя обучения на служители на ИАНМСП за ефективно управление и изпълнение на Приоритетни оси 1 и 2 на ОП "Развитие на конкурентноспособността на българската икономика 2007-2013 г.", открита с Решение № РД-16-46/24.02.2012 г. на възложителя. За да остави без уважение така подадената жалба КЗК е приела, че, въпреки че по разглежданата преписка намира приложение редакцията на чл. 40 от ЗОП преди изменението от ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г., е неоснователно твърдението, че след като чл. 40 (редакция в сила от 26.02.2012 г.) дава възможност на възложителя да прекрати процедурата, след като е издадено решение за прекратяване, но преди да е сключен договор, то в редакцията на ЗОП преди изменението за възложителите не е съществувала правната възможност да прекратят открита процедура за възлагане на обществена поръчка след издаването на решение за класиране и избор на изпълнител. Изложено е, че част от хипотезите, изброени в чл. 39, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, са приложими и при вече издадено решение за класиране и избор на изпълнител. Прието е за основателно възражението на жалбоподателя, че некоректно в решението за прекратяване е посочен чл. 40 от ЗОП, като се има предвид редакцията от ДВ, бр. 93 от 2011 г., която е неприложима в производство, открито преди 26.02.2012 г., но е изложено, че само по себе си посоченото не е нарушение от такова естество, че да обоснове отмяна на решението за прекратяване, тъй като в същото ясно и недвусмислено е посочено конкретното правно основание за издаване на решението за прекратяване - чл. 39, ал. 1, т. 5 от ЗОП. По отношение на доводите за неправилност на прекратяването на процедурата по обществената поръчка поради позоваването от страна на възложителя на § 5, ал. 7 от Преходни и заключителни разпоредби на ПМС № 80 от 23.04.2012 г. за изменение и допълнение на нормативни актове на МС е изложено, че в посочената разпоредба не е поставено ограничението по процедурите да не е издадено решение за класиране и избор на изпълнител, а само е посочено изискването обществените поръчки да са обявени в изпълнение на конкретен договор за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, а именно BG161PO003-5.0.01-0005-C0005 "Развитие на капацитета на Изпълнителната агенция за насърчаване на малките и средните предприятия за ефективно управление и изпълнение на приоритетни оси 1 и 2 на Оперативна програма "Конкурентноспособност". Така постановеното решение е правилно и изводите му като обосновани и законосъобразни се споделят изцяло от касационната инстанция. Неоснователни са доводите за нарушение на материалния закон, както и на съдопроизводствените правила, поддържани като касационни основания за отмяна на решението. КЗК е обсъдила всички относими фактически обстоятелства във връзка с правния спор и е достигнала до правилни и обосновани правни изводи. Въз основа на надлежен анализ на относимите факти и приложимата материалноправна уредба обосновано КЗК е приела, че обжалваното решение на възложителя законосъобразно. В касационната жалба под формата на касационни доводи се формулират отново същите възражения за незаконосъобразност на решението на възложителя за прекратяване на процедурата. Така на първо място се твърди, че това може да се извърши само преди влизане в сила на акта за избор на изпълнител. Доводът не намира опора в закона. В чл. 39, ал. 1 са уредени седем отделни и самостоятелни хипотези на прекратяване. Всяка една от тях има собствена специфика и материално-правни изисквания. Общото между тях е, че при наличие на която и да е от седемте хипотези, възложителят е законово задължен да прекрати процедурата, без да има право на самостоятелна преценка. Докато в случаите по ал. 2 на чл. 39 той има свобода на избор - т. с. прекратяването се извършва при условията на оперативна самостоятелност. Седемте хипотези са различни и не може да се обобщи общо важим за всички краен момент, до който възложителят да има правната възможност да издаде прекратителната заповед. Поради това не следва да се коментира сочената в жалбата съдебна практика, намерила израз в решение по адм. дело № 2222/2008 г. и по адм. дело № 7664/2008 г. на ВАС, четвърто отделение. В първия случай прекратяването е с правно основание - чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Във втория случай то е направено в хода на висящо производство за законосъобразност на решението за избор на изпълнител пред КЗК, което е дало основание на съда да се позове на правото на административния орган на отзив, уредено в чл. 91 от АПК. За да се прецени крайния момент, в който може да се прекрати процедура по т. 5 на чл. 39, ал. 1, следва да се анализира съдържанието й. Законодателят има предвид случаите, при които са налице три кумулативни предпоставки: първата е съществена промяна в обстоятелствата; втората е промяната да води до отпадане необходимостта от провеждане на процедурата и третата е - причините за промяната да не са били предвидими за възложителя. За разлика от хипотезите по т. 1, 2, 3 и 6 от нормата, тази хипотеза може да възникне, както преди постановяване и влизане в сила на решението на възложителя за избор на изпълнител, така и след него. Следва да се прави разграничение между възлагателната процедура, по отношение на която важат императивните правила в ЗОП и сключения договор, по отношение на който важат правилата на ЗЗД и ТЗ, съгласно препращащата разпоредба на чл. 45ЗОП с изключение на специалните норми по чл. 41 - 44 от закона. Необходимостта от обществената поръчка може да отпадне във всеки един момент от откриването на процедурата до изпълнението на договора. С оглед спецификата на правоотношенията във връзка с обществените поръчки ако това се случи преди сключване на договора, ще се прилага разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 5 от закона и спорът е от административен характер. Ако стане по време на сключения договор, ще се прилагат общите разпоредби за сделките и спорът би бил от облигационно естество. Преценено от този аспект правото и задължението на възложителя да прекрати процедурата при наличие на съществена промяна, водеща до отпадане на необходимостта от нея е възможно от откриването й с решението по чл. 25, ал. 1 от закона до приключването й със сключване на договор или рамково споразумение. Настоящият случай касае именно прекратяване по т. 5, поради отпаднала необходимост, дължаща се на съществена промяна в обстоятелствата. Същите са подробно мотивирани в обжалвания административен акт, като е установено, че възложителят фактически е лишен от възможността да сключи договор с касатора по тази позиция поради извършените структурни промени в администрацията на МИЕТ, които не е могъл да предвиди. Настоящият състав напълно споделя и становището на комисията, че разпоредбата на § 5, ал. 7 от ПЗР на ПМС № 80/23.04.2012 г. не съдържа ограничение по процедурите да не е било издадено решение за класиране на участниците и избор на изпълнител. Що се касае до позоваване в решението на възложителя за неприложимата в настоящия случай нова редакция на чл. 40 от ЗОП - ДВ, бр. 93/2011 г., правилно същото е прието за несъществено нарушение, което не води до неговата незаконосъобразност, предвид обвързаността с относимата норма на чл. 39, ал. 1, т. 5 от същия закон. В оспореното решение са обсъдени подробно и мотивирано доводите на жалбоподателя, изводите са съобразени с представените по преписката доказателства и приложимата правна уредба, не са допуснати и процесуални нарушения при разглеждане на жалбата и постановяване на решението. Решението на КЗК е обосновано след преценка на относимите факти и обстоятелства и като правилно следва да се остави в сила, а жалбата срещу него да се отхвърли като неоснователна. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение