Решение № 2120 от 11.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 877/2020 г.

Решение № 2120 от 11.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 877/2020 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Автомагистрали – Черно море" АД със седалище и адрес на управление: гр. Шумен, ул. "Алеко Константинов" № 8, представлявано от Д. Димов чрез адв. Н. Димитрова, срещу решение № 1365 от 19.12.2019 г. по преп. № КЗК-926/2019 г. на КЗК ( Комисията за защита на конкуренцията), с което е оставена жалбата му без уважение срещу решение № 154/21.10.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно – възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища по обособени позиции на територията на Североизточен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата по обособени позиции, както следва ОП № 1 – ОПУ Варна; ОП № 2 – ОПУ Добрич; ОП № 3 – ОПУ Търговище и ОП № 4 – ОПУ Шумен", в частта по обособена позиция № 4. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение поради противоречие с материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, включително и в частта, с която на дружеството е възложено да заплати направените разноски в производството пред КЗК. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя да бъде уважена, а преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Заявява искане за присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение и направените пред КЗК, така и за настоящото съдебно производство разноски за заплатени държавни такси. Ответникът - председател на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" чрез Д. Борисов – юрисконсулт в съдебно заседание е оспорил касационна жалба и моли същата да бъде оставена без уважение и да се потвърди решението на КЗК. В съдебно заседание е представил писмен отговор в който е застъпено становище, че обжалваното решение е законосъобразно, мотивирано и постановено съобразно материалните и процесуалните разпоредби на закона. Твърди се, че същото не страда от пороци, които да са основания за неговата отмяна. При подробно изложени съображения, моли решението на КЗК да бъде потвърдено. Претендира присъждане на разноски за юрисконсулт и прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от насрещната страна. Ответникът - ДЗЗД "ПП Шумен", със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ул. "Константин Фотинов" № 19 А, представлявано от Н. Плачков, чрез адв. А. Николов е депозирана писмена защита, с която оспорва касационната жалба и я счита за неоснователна. Счита, че обжалваният акт на КЗК е законосъобразен. Моли да се устави без уважение касационната жалба, като в условие на евентуалност прави възражение за прекомерност по отношение претендираните разноски от страна на касационния жалбоподател. Ответникът - "Пътстрой Бургас" ЕООД участник в ДЗЗД "ПП Шумен" - не изразява становище. Ответникът- "Инфра Експерт" АД участник в ДЗЗД "ПП Шумен" – не изразява становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Автомагистрали – Черно море" АД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 154/21.10.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в частта по обособена позиция № 4 на обществена поръчка с предмет "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно – възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища по обособени позиции на територията на североизточен район, стопанисвани от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата", открита с Решение № 21/26.02.2019 г. на възложителя. Комисията на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП e оставила без уважение жалбата на дружеството и възложил на "Автомагистрали – Черно море" АД да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" направените в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 200 лева, съставляващи юрисконсултско възнаграждение, както и възлага на "Автомагистрали – Черно море" АД да заплати на ДЗЗД "ПП ШУМЕН" направените в хода на производството разноски в размер на 2400 лева, съставляващи платено адвокатско възнаграждение и е оставила без уважение искането на "Автомагистрали – Черно море" АД за възлагане на направените разноски. За да достигне то този правен извод, КЗК е преценила, че жалбата на дружеството е неоснователна. По наведения първи довод отнасящ се до извършеното оценяване на техническите предложения, че е немотивирано, формално и в грубо противоречие с фактическата обстановка и утвърдена методика, Комисията е извършил анализ на утвърдената методика, според която комплексната оценка на офертите се определя въз основа на два показателя – Показател А "Ценово предложение за поддържане на републиканските пътища" и Показател Б "Оценка нивото на изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане на републиканските пътища". По показател А – оценката се определя въз основа на математическа формула, а по Показател Б – присъждането на точки се извършва чрез експертна оценка на комисията по определени критерии. В решението си КЗК изрично е отбелязала, че извършва контрол за законосъобразност на решенията на възложителя по процедури за възлагане на обществени поръчки и същия е в посока доколкото оценяването е извършено от комисията, мотивирано ли е, и както дали е в съответствие с утвърдената от възложителя методика и заложените от него условия в самата процедура. Също така посочва, че изискването за мотивираност, в хипотезата на субективна методика гарантира спазването на принципа на публичност и прозрачност при провеждане на процедурата, както и да кореспондира с принципа за мотивираност на актовете. Следователно оценителната комисия следва да прецени въз основа на експертната си оценка, в каква степен всяка оферта отговаря на изискванията на процедурата и на утвърдената методика. Като тази преценка съдържа елемент на целесъобразност, а присъждането на определен брой точки попада в оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя. Следователно конкретизирано е, че контролния орган, какъвто е КЗК няма правомощието експертно да разглежда и оценява офертите на участниците в процедурата, а има правомощието да провери доколко комисията е приложила точно и еднакво към всички участници разписаната методика за оценка, в това число преценка дали мотивите на помощния орган са конкретни, свързани с естеството на съответното техническо предложение, тъй като от тях се прави извод дали са били обсъдени от помощния орган всички налични данни и информация. В решението се посочва, че Комисията не разполага с възможността да пререшава поставения брой точки по определените показатели, тъй като това е обект на преценка на комисията на възложителя. При така посочените правомощия и след извършена съпоставка на изложените в протокол № 2. 1 мотиви на комисията на възложителя с утвърдената методика от една страна и от друга с представените технически предложения, КЗК е приела, че помощният орган е спазил реда и принципите за преглед и оценка на техническото предложение на "Автомагистрали – Черно море" и ДЗЗД "ПП Шумен". При извършен от страна на КЗК преглед, конкретно на методиката – техническото предложение, което отговаря на базовите изисквания на възложителя, получава допълнителни 15 точки съобразно изрично записаните критерии. А съобразно протокол № 2. 1, при разглеждането на техническото предложение на "Автомагистрали – Черно море" АД, помощния орган е съпоставил заложените критерии, като е приел, че при определянето на технологията и организацията за изпълнение на превантивно поддържане на пътния участък от заданието е предложен подход за студено рециклиране на цялата дължина и ширина на участъка, като са описани два варианта за загуба на носимоспособност на пътната конструкция, но не са разгледани различните варианти за възстановяване. А съобразно критериите за присъждане на допълнителните 15 точки, предложената технология и организация на изпълнение следва да гарантира качествено и срочно изпълнение на включените дейности, в това число и дейностите по превантивно поддържане. Като последното включва комплекс от планирани и икономически ефективни дейности и строително и монтажни работи и конструкции на основните елементи в обхват на пътя и с цел възстановяване на проектната му годност, водещо до удължаване на експлоатационния му срок. Въз основа на което КЗК не е приела доводите, че в протокола празнота в офертата не кореспондира с действителното съдържание. При извършения от КЗК преглед на техническото предложение на "Автомагистрали – Черно море" АД е установено, че дружеството е разгледало варианти за много ниска носимоспособност, варианти за причини за загуба на носимоспособност на основния пласт, но е предложило само възстановяване на покритието да се извърши на място чрез студено рециклиране, без да се разгледани или отхвърлени други варианти на възстановяване. Следователно КЗК е приела, че участника не е обосновал в нужната степен избрания от него подход и организация за изпълнение. На следващо място КЗК е приела за несъстоятелен довода, че присъждането на допълнителните 15 точки е обвързано единствено с линейния график. Прието е че на преценка от страна на комисията подлежи описаната технология и организация на изпълнение, която пък е следвало да кореспондира с линеен график. КЗК е приела, че в съответствие, както с методиката и изискванията в процедурата, така и с действителното съдържание на офертата е и констатацията на комисията отнасяща се до изготвения от "Автомагистрали – Черно море" АД линеен график дейностите по монтаж на ограничителни системи, вертикална сигнализация и хоризонтална маркировка. Предложената технология и организация на изпълнението следвало да гарантира качеството и срочното изпълнение, като към нея следва да се представи линеен график. Следователно включването на дейности в същия, които не са в предмета на договора и ще бъдат изпълнени от трето лице, не съответстват на текстовата част на предложението и обосновава присъждане на по-малко точки. На следващо място КЗК е приела, че съобразно методиката е предвидено да се присъдят допълнителни 7 точки при изпълнение на посочения критерии. В случай е налице неправилно тълкуване на заложената методика, КЗК като е съобразила целия текст на критерия е приела, че на оценка подлежи цялостната организация по осигуряване на материалите необходими за изпълнение на дейностите. Конкретно комисията е констатирала по отношение на изготвения от "Автомагистрали – Черно море" АД план се съдържа организация по осигуряване само на основните видове материали, но не и аз първичните материали. Следователно в случая на оценка подлежи представения от участника план на организация по осигуряване, чиято цел е да създаде увереност във възложителя, че изпълнението на поръчката е обезпечено и последната ще бъде изпълнена качествено и в срок. А и доколкото комисията е констатирала непълнота в изготвения план, която пък съответства с действителното съдържание на представеното предложение, следователно КЗК е направила извода, че извършеното оценяване е мотивирано и в съответствие с утвърдената методика. На следващо място при подробно изложени мотиви, КЗК не е приела аргументите на дружеството насочени срещу оценяването на техническото предложение на избрания за изпълнител по технически показатели. Видно от протокола комисията за провеждане на процедурата е разгледала техническото предложение на ДЗЗД "ПП Шумен" в съответствие с утвърдената методика като е изложила и конкретни мотиви основани на представеното техническо предложение и обосноваващи присъдените точки. КЗК в решението си посочила, че няма правомощието в процедура по ЗОП да осъществява проверка, дали даден участник е нарушил разпоредбата на чл. 36 от ЗЗК. За неоснователно е прието твърдението, че оспореният акт не съдържа изрични мотиви във връзка с присъдените комплексни оценки на участниците и не препраща изрично към Протокол № 2. 1 от 15.07.2019 и Протокол № 3. 1 от 9.10.2019 г. на помощния орган. Противно на твърдяното КЗК е приела, че решението на възложителя за класиране на участниците не фигурира изрично позоваване на двата протокола, но същото съдържа правните и фактически основания за издаването му и се явява мотивирано и законосъобразно. По отношение на новопредявените твърдения същите са оставени без разглеждане, доколкото със същите не са доразвиват конкретно предявени в първоначалната жалба тези, а излагат нови, която не е била включена в представената жалба. Обжалваното решение е правилно. Неоснователен е доводът на касатора, че в решението на възложителя за определяне на изпълнител на обществената поръчка липсват мотиви. В оспореното решение действително не е направено изрично препращане към протоколите на помощния орган. Според константната съдебна практика, включително и задължителното за правоприлагащите органи ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, приемат, че мотивите на административния акт могат да бъдат изложени отделно от самия акт, в това число и в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт. Процедурата по възлагане на обществена поръчка предвижда извършване на действията по разглеждане, оценка и класиране на офертите да се извърши от помощен орган – комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, като в ал. 3 е предвидено, че действията на комисията се протоколират, като резултатите от работата й се отразяват в доклад. Съобразно чл. 60, ал. 3 от ППЗОП е предвидено, че докладът на комисията се подписва от всички членове и се предоставя на възложителя заедно с цялата документация, включително всички документи, изготвени в хода на работа на комисията, като протоколи, оценителни таблици, мотивите за особените мнения, представените мостри, макети и/или снимки и др. В чл. 106, ал. 1 от ЗОП е посочено, че докладът по чл. 103, ал. 3 от ЗОП се представя на възложителя за утвърждаване. Към доклада се прилагат протоколите от работата на комисията, като в ал. 6 е предвидено, че в 10-дневен срок от утвърждаване на доклада възложителят издава решение за определяне на изпълнител или за прекратяване на процедурата. Следователно дори да не е направено позоваване на протоколите на комисията същите са част от административната преписка и в тази връзка следва да бъде споделен като правилен извода на КЗК, че в настоящия случай оспореният административен акт е мотивиран. В настоящия случай неоснователно е възражението на касационния жалбоподател, че КЗК неправилно и необосновано е приела, че в депозираните на 18.12.2019 г. писмени бележки се съдържат новопредявени твърдения, които е оставила без разглеждане, доколкото същите не доразвиват конкретно първоначалната жалба. В касационната жалба се съдържат твърдения, че няма как да са били известни преди прилагането им по процесната преписка от страна на възложителя. Видно от доказателствата по делото на 19.12.2019 г. е проведено заседание, видно от протокол № 1476 от същата дата, а на 18.12.2019 г. са депозирани писмени бележки от "Автомагистрали – Черно море" АД. В същата е видно, че след като са се запознали със събраните от КЗК в хода на проучването доказателства, излагат допълнителни съображения, които доразвиват вече изложените в жалбата аргументи. Същото се явява около месец и половина след подаване на жалбата, която е постъпила в КЗК на 1.11.2016 г., поради което наведените доводи са преклудирани и правилно решаващия орган по преразглеждане не е обсъждал в производството. В съответствие с чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП, един от задължителните реквизити на жалбата е посочване на оплакванията срещу обжалвания акт на възложителя, а според чл. 207 от ЗОП проучването обхваща обстоятелствата по жалбата. Срокът за обжалване на решението за определяне на изпълнител според чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП е 10-дневен от получаване на решението. Според чл. 200, ал. 3 от ЗОП председателят на КЗК със заповед определя служители от администрацията на комисията за проучване на жалбата. Проучването обхваща обстоятелствата по жалбата, според чл. 207 от ЗОП, като редът за приключване на проучването и насрочване на откритото заседание пред КЗК е регламентиран в чл. 209 от ЗОП. Според ал. 4 на същия чл. 209 на страните е вменено задължението да представят всичките си доказателства най-късно преди заседанието за разглеждане на жалбата. Никъде в закона не е предоставена възможност на страните да подават нови жалби или да правят допълнения към първоначално подадената жалба, като навеждат доводи различни от тези, наведени в първоначалната жалба. На следващо място Комисията за защита на конкуренцията, след подробно описана фактическа обстановка с позоваване на относимите за случая доказателства, е направила извод за неоснователност на жалбата. Всички доводи, възражения, твърдения и оплаквания са обсъдени подробно в решението в частта "ПРАВНИ ИЗВОДИ". Настоящият касационен състав напълно споделя развитите съображения на Комисията за защита на конкуренцията, която е колективен административен орган с правораздавателни функции в областта на обществените поръчки и единствено тази Комисия като специализирана независима държавна институция, която не е особена юрисдикция според решение на Конституционния съд на Република България № 6 от 11.11.2008 г. по конституционно дело № 5/2008 година, може да осъществява контрол за законосъобразност и да преразглежда актовете на възложителите. Правилно КЗК е приела жалбата за неоснователна. Преди достигане на правните си изводи, Комисията за защита на конкуренцията, чрез работния си екип е осъществила задълбочено проучване на административната преписка за възлагане на обществената поръчка. Правилно в тази връзка КЗК е приела, че помощният орган е спазил реда и принципите за оценка на техническото предложение на "Автомагистрали – Черно море" АД и ДЗЗД "ПП Шумен". Обосновано е прието, че комисията за провеждане на процедурата е приложила правилно утвърдената методика за оценка, изложила е конкретни мотиви въз основа на фактическите констатации от предложенията на участниците, като е спазила принципът на равнопоставеност и свободна конкуренция. Въз основа на което следва да се приеме, че мотивите на КЗК са пространни, с цитиране на извадки от документи и не е необходимо отново да се повтарят и в настоящото решение. В разпоредбата на чл. 221, ал. 2, изречение второ – добавено с допълнението в "Държавен вестник", бр. 77 от 18 септември 2018 г., в сила от 1 януари 2019 година е дадена възможност касационната инстанция да препрати към мотивите на първоинстанционния съд, още повече, че възраженията в касационната жалба буквално преповтарят направените такива пред Комисията за защита на конкуренцията с първоначалната жалба, както и тези който са допълнително предявени. Нормата на АПК намира приложение и в производството по чл. 216 от Закона за обществените поръчки, каквото е настоящото - касационно по своя характер, който извод следва от разпоредбата на чл. 216, ал. 6 от ЗОП, според която "за неуредените въпроси относно производството по жалбата се прилагат разпоредбите на глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс", а Глава дванадесета е наименована именно "касационно производство". Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора на касаторът "Автомагистрали - Черно море" АД следва да бъде оставено без уважение искането за присъждане на разноски. Основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на ответника по касация - Агенция "Пътна инфраструктура", искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Поради това, касаторът следва да бъде осъден да заплати на Агенция "Пътна инфраструктура" такова възнаграждение в размер на 100 лв., определено от съда, съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,