Решение № 5818 от 2.6.2023 г. на ВАС, II о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка със Закона за държавния служител /ЗДСл/. Образувано е по касационна жалба на директора на Регионална здравна инспекция /РЗИ/ - гр. Благоевград, чрез процесуалния му представител адв. Юсева, против решение 1603 от 07.10.2022г., постановено по адм. д. 375/2022г. по описа на Административен съд /АС/ гр. Благоевград, с което е отменена заповед РД 15 04 - 5 от 19.04.2022г. на директора на РЗИ гр. Благоевград, с която на основание чл. 106 ал. 1 т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното правоотношение на Н. Вълкова, заемаща длъжност главен експерт в Дирекция Медицински дейности към РЗИ гр. Благоевград, считано от 19.04.2022г., поради съкращаване на длъжността. С решението РЗИ гр. Благоевград е осъдена да заплати разноските по делото. С касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост отменителни основания по чл. 209 т. 3 АПК. Твърди, че съдът е допуснал съществено нарушение, тъй като е приел допуснати нарушения на административно производствените правила относно приета непоследователност при издаване на заповедта и приемане на решение за съкращаване на длъжността, без обаче да събере доказателства в тази насока. Навежда съображения и за неправилно приложение на закона от съда с приемането на приложимост на закрилата по чл. 333 ал. 1 от Кодекса на труда, независимо от това, че в ЗДСл липсват аналогични норми, като твърди и че позоваването на регламентация от правото на Европейския съюз и съдебна практика, включително решение на Съда на Европейския съюз /СЕС/ е неотносимо за случая. Твърди и че е налице неравноправно третиране на жалбоподателката в първата инстанция, както е приел съдът. Посочва, че са изпълнени изискванията на закона, тъй като с длъжностно разписание от 19.04.2022г. е съкратена и трансформирана една щатна бройка за главен експерт в такава за главен инспектор, предвид развилата се пандемична обстановка и необходимостта от инспектор с медицинско образование. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта. Претендира разноски за двете инстанции. Ответникът Н. Вълкова с писмен отговор чрез процесуалния си представител адв. Солачка, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски по представен списък. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна, адресат на оспореното съдебно решение и срещу съдебен акт, подлежащ на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. За да постанови оспореното решение АС гр. Благоевград е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в рамките на правомощията му, при спазване на изискванията за форма с посочени правни основания за издаването й, като е посочил, че съгласно специалната разпоредба на чл. 108 ал. 1 от ЗДСл в акт от категорията на оспорения не е налице законово изискване за излагане на фактически основания. Приел е и че от доказателствата безспорно се установява, че е налице съкращаване на една щатна бройка главен инспектор в Дирекция Медицински дейности при РЗИ гр. Благоевград, като се открива една такава за длъжността Главен инспектор , като по длъжностното разписание от 19.04.2022г. за тази длъжност бройките са увеличени от три на четири. Приел е обаче, че при издаване на заповедта са допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и материалния закон. Посочил е, че докладът на главния секретар на РЗИ Благоевграддо Директора, въз основа на който е издадена заповедта на Директора на РЗИ Благоевград за трансформиране на една щатна бройка главен експерт в главен инспектор , изготвеното ново длъжностно разписание от 19.04.2022г. и утвърдената длъжностна характеристика за тази длъжност, както и заповедта за прекратяването на служебното правоотношение на Вълкова са все от една и съща дата, а именно 19.04.2022г. В тази връзка е приел, че не може да се установи кой от тези документи е издаден пръв и спазена ли е законовата процедура при съкращаване на щатната бройка, тъй като не може да се установи дали е налице волеизявление за съкращаване на щатната бройка, предхождащо издаването на оспорената заповед. Съдът е приел, че от доказателствата безспорно се установява, че е съкратена една щатна бройка в дирекцията както като нормативно определена позиция, така и като съвкупност от функции и задължения като е направил съпоставка на длъжностните характеристики за двете длъжности и е посочил, че жалбоподателката не отговаря на изискването за длъжността главен инспектор, за която се изисква медицинско образование, а тя е с юридическо такова. Посочил е и че преценката на ръководителя кой точно служител да съкрати не подлежи на съдебен контрол. Прие е обаче, че е допуснато нарушение на закона, тъй като не е изпълнено задължението да бъде установено доли жалбоподателката се ползва от закрилата на чл. 333 КТ, тъй като е лице с 50% трайно намалена работоспособност, поради [заболяване], установено с ЕР на ТЕЛК, като в процедурата безспорно не е поискано предварително разрешение от Инспекцията по труда преди прекратяване на служебното й правоотношение. Приел е, че защитния ред по чл. 333 КТ е приложим в случая, макар да липсват изрични разпоредби в този смисъл в ЗДСл, като е изложил съображения, че не е спазен редът по посочената разпоредба, с което е обосновал незаконосъобразност на заповедта. За да приеме приложимостта на този ред съдът се е позовал и на решение от 09.03.2017г. по дело С 406/2015г. на Съда на Европейския съюз, аргументирайки задължителността му за съдилищата и учрежденията в РБългария съобразно чл. 633 ГПК. По тези съображения е приел незаконосъобразност на оспорената заповед и я е отменил. Решението е правилно. Правилно съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентния съгласно чл. 106, ал. 1 от ЗДСл орган, в съответствие с изискванията за форма. Правилен и в съответствие със закона е извода на съда, че оспорената заповед е незаконосъобразна, поради допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и при неправилното приложение на материалноправните норми. За да бъде съкратена една длъжност по смисъла на чл. 106, ал. 1, т. 2 ЗДСл трябва да са налице кумулативно две предпоставки: 1. длъжността вече да не фигурира като наименование (нормативно определена позиция) в длъжностното разписание на административната единица или ако съществува, то да е намален броят на длъжностите, при запазване на системата от функции, задължения и изисквания, т. е. намалява се броят на служителите, които изпълняват длъжността, но тя остава да съществува и 2. длъжността като системата от функции, задължения и изисквания утвърдени с длъжностната характеристика вече да не съществува. В тази връзка е съответен на доказателствата извода на съда, че в случая е реално извършено съкращаване при изпълнение на двете комулативно дадени предпоставки, посочени по горе. Правилно съдът е посочил и че преценката на административния орган да предприеме такова съкращаване не подлежи на съдебен контрол. Правилен е извода на съда за незаконосъобразност на заповедта, поради неспазването на приложимата процедура по чл. 333, ал. 1, т. 3 КТ във връзка с Наредба 5 от 20.02.1987г. за болестите, при които работниците, боледуващи от тях, имат особена закрила съгласно чл. 333 от КТ, свързана със задължението на работодателя да предприеме необходимите действия, преди да прекрати правоотношението със служителя, имащ съответното увреждане. Правилно първоинстанционният съд е приел приложимост на посочената процедура и в случаите на прекратяване на служебното правоотношение поради съкращаване по реда на ЗДСл, предвид изискването за равно третиране и забраната за дискриминация в областта на заетостта и упражняване правото на труд, установени с разпоредбите на Закона за защита от дискриминация и Директива 2000/788 ЕО, както и задължението на съда да съобрази Решение от 09.03.2017г. по дело С - 406/15, Милкова, на СЕС, предвид изричната разпоредба на чл. 633 ГПК. Безспорно от доказателствата по делото се установява, че жалбоподателката в първата инстанция Н. Вълкова е лице с увреждане, предвид представеното ЕР на ТЕЛК 1339 от зас. 099 от 27.05.2021г. със срок на валидност 3 години, с водеща диагноза [заличен текст]. Заболяването й попада сред заболяванията посочени в чл. 1, ал. 1 и в частност по т. 3 от Наредба 5 от 20.02.1987г., поради което по отношение на нея предвид изложените по горе съображения е била приложима закрилата по чл. 333 ал. 1 т. 3 КТ, макар и да заема длъжност по служебно правоотношение по ЗДСЛ. Поради тава е правилен извода на съда, че преди прекратяване на служебното й правоотношение, органът по назначаването е следвало да проведе процедурата предвидена в нормативната уредба и да получи предварително разрешение на инспекцията по труда за прекратяване на служебното правоотношение, което не е спорно между страните, че не е сторено. Това е така, тъй като ако Вълкова работеше по трудово правоотношение, щеше да бъде под предвидената в КТ закрила, заради заболяването, от което страда. Различието в правната уредба, предоставящо закрила при уволнение само на лицата с увреждания, работещи по трудово правоотношение, поставя Вълкова, която е засегната от същото увреждане, но е държавен служител, в по - неблагоприятно положение, съответно е налице неравноправно третиране по отношение на лица, страдащи от едни и същи заболявания, по причина на това, че полагат труд по различен вид правоотношение, при наличие на нормативно предвидена закрила при уволнение само на работещите по трудово правоотношение. При съобразяване с насоките, дадени в решение от 09.03.2017г. на СЕС по дело С - 406/15, настоящият съдебен състав намира, че механизмите за защита на лицата с увреждания следва да функционират спрямо всички тези лица по еднакъв начин, а наличието на разлика в третирането следва да се обосновава от обективни причини или допустима от закона цел. Видът на правоотношението, по което лицата с увреждания полагат труд срещу възнаграждение, не би могъл да се възприеме като такава обективна причина или законно преследвана цел. Поради това и в конкретния случай е правилен извода на първоинстанционния съд за приложимост на законовата закрила и за незаконосъобразност на заповедта, поради неспазване на процедурата, разписана в закона с оглед на предоставянето на тази закрила. Неоснователно е възражението в касационната жалба, че посоченият ред за закрила не е приложим в случая, тъй като специалният ЗДСл не предвижда такъв реда, тъй като, както правилно е посочил и първоинстанционният съд, съгласно чл. 633 ГПК решението на СЕС е задължително за всички съдилища и учреждения в Република България /В този смисъл освен цитираната от АС гр. Благоевград съдебна практика е и Решение 5760 от 14.06.2022г. на ВАС по адм. д. 1959/2022г., V о., Решение 12622 от 13.10.2020 г. на ВАС по адм. д. 6613/2020г./. По изложените съображения оспореното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора е неоснователно искането на касатора за присъждане на разноски, а искането на ответника по касация Н. Вълкова като основателно и доказано, представени са доказателства за направени в настоящата инстанция разноски, следва да бъде уважено в претендирания размер. Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение,