Решение № 3920 от 11.4.2023 г. на ВАС, IV о.

от Регламент (ЕС) 528/2012, което означава, че към настоящия момент то е валидно. Това обстоятелство е потвърдено и от отправеното в хода на настоящото проучване запитване към министерство на здравеопазването. Въз основа на изложената информация в отговора Комисията е приела, че към дата 01.01.2019 г. чрез регистъра на Европейската агенция по химикали (R4BP-3) към министерство на здравеопазването България са постъпили заявления за биоцид Liquid chlorine от CHIMCOMPLEX S.A. BORZESTI, Румъния с номер BC-JC045945-42 и от Континвест ООД с номер BC-EB047013-72. И двата биоцида са с производител CHIMCOMPLEX S.A. BORZESTI, Румъния. Въз основа на изложената информация в отговора се акцентира, че при подадени в посочения срок заявления, биоцидите за които вече има издадени разрешения по реда на ЗЗВВХВС остават действащи до издаване на разрешения по реда на регламента. Няма правна пречка горепосочените биоциди да се възползват от преходния период на чл. 89, пар. 3 от Регламент (ЕС) 528/2012 и да продължи предоставянето им на пазара до издаване на разрешение по реда на регламента на CHIMCOMPLEX S.A. BORZESTI. За неоснователно е прието твърдението на Континвест ООД, че Скорпио-46 ЕООД е извършил нарушение на ЗЗВВХВС и Регламент (ЕС) 528/2012, доколкото е следвало лично да инициират процедура пред ЕСНА за издаване на разрешително. За да се мотивира КЗК се е позовала на отговор от главния държавен здравен инспектор към Министерство на здравеопазването, даден по друга преписка на КЗК. По отношение на твърдението, че Скорпио-46 ЕООД не отговаря на критерия за подбор, а именно В случай, че участника предлага продукт произведен в друга страна членка на ЕС той трябва да предостави документ доказващ, че този продукт е преминал през процедура за паралелно взаимно признаване (NA-MRP) съгласно чл. 32 на Регламент (ЕС) 528/2012 относно предоставянето на пазара и употреба на биоциди. В случай, че участника предлага продукт произведен извън ЕС, той следва да представи национално разрешително за биоцид от продуктов тип 5 издадено от Министерството на здравеопазването., КЗК е приела, че по отношение на това изискване, не е изрично уточнено, че заявлението трябва да е подадено именно от участника. Посочила е, че в случая дружеството е представило в офертата си информация за номер на заявлението, подадено чрез регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за биоциден препарат течен хлор, с BC-JC045945-42. След извършване на справка в посочения регистър е видно, че за продукта, който участникът предлага, е подадено заявление от неговия производител Химкомплекс А.Д. - Борзести - Румъния, като по този начин са изпълнени изискванията на Регламент (ЕС) 528/2012г. и ЗЗВВХВС. В тази връзка КЗК се е мотивирала с практиката си по аналогичен казус преписка КЗК-9/2022 г. Неоснователно според КЗК е и твърдението на жалбоподателя, че използвайки номера на подаденото от румънското дружество заявление и предлагайки неговата стока, участникът използва капацитета на трето лице, за да отговори на критериите за подбор на участниците, заложени от възложителя на обществената поръчка. На последно място, за неоснователни са приети възраженията, че класираното на първо място дружество Скорпио-46 ЕООД е допуснало редица пропуски в подадените от него техническо и ценово предложения, от които може да се направи обосновано заключение, че не е спазил изискванията на възложителя и са били налице основания за неговото отстраняване. Обжалваното решение е неправилно. При правилно установена фактическа обстановка, по която страните не спорят, КЗК е извела неправилни правни изводи. Настоящият съдебен състав не споделя направените в обжалваното решение изводи за изпълнение на изискванията на възложителя, свързани с определените от него Критерии за подбор, по конкретно Годност. В раздел III.1.1 Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри, от обявлението за обществената поръчка са заложени следните условия спрямо участниците в процедурата: Участникът трябва да разполага с валидно разрешително за пускане на пазара на биоцид, с търговско наименование течен хлор, с област на приложение - дезинфекция на питейна вода, издадено от Министерството на здравеопазването или от оправомощено от него лице. Във връзка с изпълнение на Регламент (EС) 2017/1275 на Комисията от 14 юли 2017 година за одобряване на активен хлор, получен от хлор, като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктов тип 5, участникът трябва да предостави национално разрешително за биоцид от продуктов тип 5 издадено от Министерството на здравеопазването. В случай, че участника предлага продукт произведен в друга страна членка на ЕС той трябва да предостави документ доказващ, че този продукт е преминал през процедура за паралелно взаимно признаване (NA-MRP) съгласно чл. 32 на Регламент (ЕС) 528/2012 относно предоставянето на пазара и употреба на биоциди. В случай, че участникът предлага продукт произведен извън ЕС, той следва да представи национално разрешително за биоцид от продуктов тип 5 издадено от Министерството на здравеопазването. Указано е, че при подаване на офертата участникът декларира съответствието си с критерия за подбор в Част IV, раздел А Годност, поле Вписване в съответен професионален регистър от ЕЕДОП. В случаите по чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП се представят следните документи, с които се доказва съответствие със зададения критерий за подбор: копие на разрешително за пускане на пазара на биоциден препарат. От данните по делото обаче не се установява в ЕЕДОП Скорпио-46 ЕООД да се съдържа исканата информация. В част IV Критерии за подбор т. А Годност от ЕЕДОП-а на Скорпио-46 ЕООД е отбелязано следното: "Икономическият оператор е вписан в съответните професионални регистри в държавата членка на установяване, посочени в приложение XI към Директива 2014/24/ЕС; възможно е по отношение на икономическите оператори от някои държави членки да се прилагат други изисквания, посочени в същото приложение. Отговор: Да." Към техническата оферта на участника са представени: Разрешение за пускане на пазара на биоцид течен хлор с 1199-1/09.12.2011г., издадено от Министерството на здравеопазването на Скорпио-46 ЕООД, с производител CHIMCOMPLEX S. A. BORZESTI Румъния и Документ с посочен "номер на заявлението подадено от "Скорпио-46" ЕООД чрез Регистъра на Европейската агенция по химикали за издаване на разрешение за биоциден препарат течен хлор BC-JC045945-42", подписан от Г. Гогов. При тези данни, необосновано помощният орган на възложителя приема, че Скорпио-46 ЕООД отговаря на изискванията и условията за участие в процедурата. Несъобразен със събраните по преписката доказателства е изводът на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, възпроизведен и от КЗК, че дружеството е предоставило изискващата се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или декларираното изпълнение на критериите за подбор. Съгласно чл. 14а от Закона за защита от вредното въздействие на химичните вещества и смеси, биоцидите се предоставят на пазара и се употребяват, когато за тях има издадено разрешение по реда на този закон, в съответствие с изискванията на Регламент(ЕС) 528/2012г. на Европейския парламент и на Съвета от 22.05.2012г. Всички биоцидни продукти, в това число и течния хлор, трябва да бъдат разрешени преди да бъдат пуснати на пазара. Режимът е разрешителен и важи само за субекта, който притежава разрешителното. Разрешението за биоцид се отнася до конкретния биоцид, за който е издадено и само притежателят му може да пусне на пазара този биоцид. Приложеното от Скорпио-46 ЕООД биоцидно разрешително е от 2011г. и не е издадено съгласно Регламент(ЕС) 528/2012г., поради което дори и да не е изрично отменено, няма основание да се приеме, че то е валидно. Това е така, защото липсват данни за упражняване от това дружество на някои от предоставените в Регламента алтернативни процедури за издаване на разрешение за пускане на пазара на биоцид. На основание Регламент за изпълнение (ЕС) 2017/1273 на Комисията от 14 юли 2017г. за одобряване на активен хлор, получен от натриев хипохлорид, като съществуващо активно вещество за употреба в биоциди от продуктов тип 2 и 5, считано от 01.01.2019г., разрешения за биоцидите, които го съдържат се издават само по реда на Регламент(ЕС) 528/2012г. Изисква се подаване на заявление за разрешаване или за паралелно взаимно признаване на биоциди, до посочената дата, чрез Европейската агенция по химикали (ЕСНА) Към 01.01.2019г. чрез регистъра на Европейската агенция по химикали към Министерството на здравеопазването-България са постъпили заявления за биоцид течен хлор, с BC-JC045945-42 от неговия производител Химкомплекс А.Д. - Борзести Румъния и от Континвест ООД. При подадено в посочения срок заявление, биоцидите, за които вече има издадени разрешения по реда на ЗЗВВХВС остават действащи в 3-годишен преходен период след одобряване на последното активно вещество на този биоцид (в конкретния случай това е 01.01.2019г.), съгласно чл. 89, параграф 3 от Регламента. Този преходен период за действие на вече издадени разрешения е изтекъл към 01.01.2022г. Освен това, към 09.01.2023г. разрешение по реда на Регламента за биоцида по заявлението на производителя не е издадено, според становището на глания държавен здравен инспектор, дадено в производството пред КЗК. Съобразявайки приложимата нормативна уредба и установените факти, няма основание да се приеме за валидно представеното от Скорпио-46 ЕООД разрешение за пускане на пазара на биоцид от 2011г., при липса на подадено от него заявление по реда на Регламент(ЕС) 528/2012г. до 01.01.2019г. Отделно от това, утвърдените с влязлото в сила решение за откриване на процесната процедура по възлагане на обществена поръчка условия за участие по раздел IIIт.1.1. включват и представянето от участника на документ, доказващ, че този продукт е преминал през процедура за паралелно взаимно признаване съгласно чл. 32 от Регламен (ЕС) 528/2012г., когато участникът предлага продукт произведен в друга страна членка на ЕС, какъвто е разглежданият случай. Само посочването на номер на подадено заявление от производителя на биоцида не покрива това условие за участие. Позовавайки се на номера на подаденото от румънското дружество заявление през Регистъра на Европейската агенция по химикали и предлагайки неговата стока, участникът Скорпио-46 ЕООД използва капацитета на трето лице по отношение на критериите за подбор без да декларира това в ЕЕДОП. Възложителят, а в последствие и КЗК, не са се съобразили с утвърдените с влязлото в сила решение за откриване на процесната процедура по възлагане на обществена поръчка условия за участие по раздел III.1.1 от документацията. При така установените обстоятелства, ако Скорпио-46 ЕООД не е отговаряло на поставените критерии за подбор, е следвало да бъде отстранено от участие в процедурата при условията на чл. 107, т. 1 от ЗОП. Следва да се уточни, че горният извод не се променя и с оглед представените пред настоящата инстанция писмени доказателства. По тези съображения, решението на КЗК, с което е оставено в сила решението на възложителя за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка е неправилно и следва да се отмени, като бъде постановено ново, с което жалбата на Континвест ООД срещу решение D18750455 от 08.11.2022 г. на изпълнителния директор на ВиК ЕАД, гр. Бургас следва да бъде уважена. Преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие проверка на допустимостта на подадените от участниците предложения. Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно предявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски, направени пред КЗК и ВАС. Поради това ВиК ЕАД, гр. Бургад следва да бъде осъдено да заплати на Континвест ООД направените от последното разноски в размер общо на 14 200 лв., включващи заплатени държавни такси от по 1700 лв. за производствата пред КЗК и ВАС, и адвокатски възнаграждения в размер от по 5400 лв. за същите производства, доказателства за плащането на които са приложени по преписката и в съдебното производство. Следва да се приеме, че с оглед фактическата и правна сложност на делото, възражението за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар, направено от ответника, е неоснователно.