Решение № 12198 от 10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8325/2018 г.

Решение № 12198 от 10.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8325/2018 г., VIII о., докладчик съдията Стефка Кемалова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от АПК, във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "ОДОП" гр. София против Решение № 2910/30.04.2018 г., постановено по административно дело № 1170/2018 г. по описа на Административен съд – София град, с което е отменен Акт за прихващане или възстановяване № П-22220014057039-004-001/2.06.2017 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с Решение № 8/4.01.2018 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" гр. София, и преписката е върната на компетентния орган за издаване на нов акт, съобразно дадените указания. В касационната жалба се сочат касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Изложени са доводи за материална законосъобразност на оспорения акт, с който е отказано възстановяване на ДДС, тъй като заявителят не е отговарял на изискванията за това, разписани в чл. 2 от Наредба № H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава - членка на Европейския съюз, които следва да са налице при условията на кумулативност. Иска се отмяна съдебното решение и решаване на спора по същество, като се отхвърли жалбата на дружеството срещу издадения АПВ, както и се присъди съответното юрисконсултско възнаграждение. Касационната жалба се поддържа от юрисконсулт Кръстева, която моли да бъде уважена по съображения, изложени в писмена защита. Ответникът по касационната жалба - "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт" - Гърция, се представлява от адвокат Димитрова, която оспорва жалбата и изразява доводи в подкрепа на оспореното решение, развити в писмени бележки. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта, съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна, имаща правен интерес от оспорването, против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, е допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебен контрол в производството пред административния съд е Акт за прихващане и възстановяване № П-22220014057039-004-001/02.06.2017 г., издаден от М. Пенев на длъжност Главен инспектор по приходите, на основание чл. 129 ДОПК, във връзка с разпоредбите на чл. 4 от Наредба № H-9 от 16.12.2009 г. за възстановяването на данъка върху добавената стойност на данъчно задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава - членка на Европейския съюз, с който на "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт", е отказано възстановяване на ДДС в общ размер на 6 789, 17 лева за периодите от 01.01.2010 г. до 31.12.2010 г. Процесният акт е отменен, като преписката е върната на компетентния орган за издаване на нов акт, при спазване на дадените в решението указания. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че АПВ е постановен от компетентен орган, в предвидената писмена форма, при липса на допуснати съществени нарушения на процесуалните правила по издаването му, но в нарушение на материалния закон. Настоящата касационна инстанция намира така постановеното решение за неправилно, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Производството по издаването на АПВ е образувано по искане, подаденото от "Олимпик Еър Анонимно дружество за въздушен транспорт" – Гърция, за възстановяване на ДДС в размер на 6 789, 17 лева, но самото искане не се съдържа по делото и не е изискано от съда. Освен това, в представената административна преписка не се съдържат доказателства, въз основа на които да се прецени дали органът, издал актът за прихващане или възстановяване, е разполагал с такава компетентност. В чл. 7, ал. 1 от Наредба № Н-9/2009 г. е регламентирано, че компетентният орган по приходите възстановява данъка въз основа на полученото искане, след като по реда на ДОПК установи, че са налице условията на ЗДДС, ППЗДДС и тази наредба, относно правото на възстановяване на данъка. Съгласно разпоредбата на § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 г., "компетентен орган по приходите" по смисъла на тази наредба е директорът на Териториалната дирекция на Национална агенция за приходите - София, или упълномощен от него орган по приходите. Съдът не е установил непълнотата в преписката, респективно не е указал на ответника да представи доказателства за упълномощаване на органа, издал процесния акт, съгласно изискванията на закона, посочени по-горе. Касационният съд е длъжен служебно да следи за съответствието на съдебното решение с материалния закон, а нормите, определящи компетентност за издаване на административен акт, са материалноправни. На основание чл. 160, ал. 2 ДОПК, приложим съгласно чл. 129, ал. 7 ДОПК, административният съд е длъжен да прецени дали актът е издаден от компетентен орган. Като е приел, че АПВ е издаден от компетентен орган, без да установи и обсъди спазени ли са изискванията, регламентирани в посочените по-горе норми, административният съд е постановил неправилно решение. С оглед забраната за фактически установявания, различни от направените в първоинстанционното решение, тези доказателства не може да бъдат изискани и обсъдени при касационната проверка на оспореното съдебно решение. Поради изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, оспореното решение следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия първоинстанционен съд, който да изиска цялата преписка по издаването на АПВ от ответника, в това число искането, по повод на което е образувано административното производство и доказателства за издаването на оспорения АПВ от компетентен орган по смисъла на § 1, т. 1 ДР на Наредба № Н-9/16.12.2009 г. При повторното разглеждане на делото първоинстанционният съд дължи произнасяне и по исканията за разноски на страните в касационното производство, на основание чл. 226, ал. 3 АПК. С оглед изложеното, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение