Решение № 9339 от 9.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5301/2018 г.

Решение № 9339 от 9.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5301/2018 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Образувано е по касационна жалба на Сдружение "Българо - румънски трансграничен институт по медиация", ул. "К. И." .№..., ет. ..., чрез адв. Б. Т. от САК, срещу решение № 1 от 29.01.2018 г., постановено по адм. дело № 322/2017 г. по описа на Административен съд (АС) - Р. По поддържаните оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, се иска отмяната му и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът изразява несъгласие с решаващия извод на съда за законосъобразност на оспорения административен акт. Счита, че от страна на бенефициера не е допуснато нарушение във възлагателната процедура, като се позовава на регламентацията на ПМС № 69 на МС от 11.03.2013 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на кандидати за безвъзмездна финансова помощ и бенефициенти на договорена безвъзмездна финансова помощ от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, Съвместната оперативна програма "Черноморски басейн 2007 - 2013 г.", Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство и Норвежкия финансов механизъм (ПМС № 69/2013 г.). Допълнително излага доводи, обуславящи немотивираност на решението за налагане на финансова корекция в частта досежно приложения от органа процентен показател. Претендира отмяна на обжалваното съдебно решение и решаване на спора по същество с отмяна на оспорения пред АС - Р. индивидуален административен акт, ведно с присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - Главен директор на Главна дирекция (ГД) "Структурни фондове и международни образователни програми" (СФМОП) в Министерство на образованието и науката и ръководител на Управляващия орган (УО) на ОП "Наука и образование за интелигентен растеж" (НОИР) 2014 - 2020 г., в писмен отговор оспорва подадената касационна жалба. С отричащи основателността й доводи, моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежно легитимирана страна. Разгледана по същество на посочените в нея основания и в обхвата на служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема същата за неоснователна, по следните съображения: Предмет на контрол за законосъобразност пред АС - Р. е Решение № 80811-108/02.06.2017 г. на Главен директор на ГД "СФМОП" и Ръководител на УО на ОП "НОИР" 2014 - 2020, с което на Сдружение "Българо-румънски трансграничен институт по медиация" е определена финансова корекция в размер на 5 % върху стойността на всички разходи по договор № 3/10.01.2017 г., сключен с "УЧМАГ" ООД, с предмет "Доставка на учебна литература, учебни и спортни пособия, оборудване и обзавеждане за изпълнение на дейностите по проект BG05M2OP001-3.001-0028 "Ранна социализация чрез успешна образователна интеграция". В решението административният орган е приел, че при проведената процедура избор чрез публична покана и сключен въз основа на нея договор № 3/10.01.2017 г. с "УЧМАГ" ООД е допуснато нарушение на ПМС № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 г.). Според УО, възложителят е заложил неправомерно изискване в публичната покана досежно изискването на минимален общ оборот през последните две приключени финансови години и за минимален оборот от дейности, сходни с предмета на процедурата. Административният орган е квалифицирал действието на бенефициера като нарушение на чл. 3, ал. 15, във вр. ал. 11 ПМС № 160/2016 г., което съставлява "нередност" по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности). Като правно основание за издаване на решението са посочени разпоредбите чл. 73, ал. 1, вр. чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ, Наредбата за посочване на нередности, чл. 143, § 2, вр. чл. 2, § 15 от Регламент (ЕС) 1303/2013, както и чл. 1.6 от Общите условия за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оси 2 и 3 от ОП "НОИР". С атакувания съдебен акт АС - Р. е изменил посоченото Решение № 80811-108/02.06.2017 г. на УО на ОП "НОИР" 2014 - 2020 в частта, с която като основа на финансовата корекция са определени "всички разходи по сключения договор № 3/10.01.2017 г. с "УЧМАГ" ООД, като е определил за основа на финансовата корекция "допустимите разходи по договор № 3/10.01.2017 г. с изпълнител "УЧМАГ" ООД - гр. В., финансирани от Европейския социален фонд (ЕСФ). Срещу тази част от съдебното решение от страна на УО не е подадена касационна жалба, поради което то е влязло в сила. В останалата част, която е предмет на съдебна проверка в настоящото касационно производство, жалбата на Сдружение "Българо-румънски трансграничен институт по медиация" е отхвърлена, т. е. съдът е счел, че са налице всички елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на легалната дефиниция на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на ЕП и на Съвета от 17.12.2013 г. За да постанови този резултат АС - Р. е приел от фактическа страна, че Сдружение "Българо-румънски трансграничен институт по медиация" е бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № ДОЗ-249/24.08.2016 г. по ОП "НОИР" с рег. № BG05M2OP001-3.001-0028 и наименование "Ранна социализация чрез успешна образователна интеграция". В изпълнение на проекта бенефициерът, като възложител, е сключил с "УЧМАГ" ООД договор № 3/10.01.2017 г. с предмет "Доставка на учебна литература, учебни и спортни пособия, оборудване и обзавеждане за изпълнение на дейностите по проект BG05M2OP001-3.001-0028 "Ранна социализация чрез успешна образователна интеграция". Съдът е констатирал, че изпълнителят е избран след проведена процедура чрез публична покана по реда на ПМС № 160/2016 г. и чл. 49 и сл. ЗУСЕСИФ. Установил е, че в публична покана № 1/01.12.2016 г., Раздел III "Юридическа, финансова и техническа информация", III. 2.3) "Икономически и финансови възможности", са формулирани в две колони - "минимални изисквания" и "изискуеми документи и информация", както следва: Кандидатът следва да има оборот за всяка една от последните две приключени финансови години минимум в трикратен размер, равен на прогнозната стойност на процедурата (с вкл. ДДС), за която подава оферта. Необходими документи - ОПР и баланс за 2014 и 2015 г. Кандидатът следва да има специфичен оборот от дейности, сходни с предмета на настоящата процедура за всяка една от последните 2 приключени години минимум в трикратен размер, равен на прогнозната стойност на процедурата (с вкл. ДДС), за която подава оферта. Необходими документи - Справка за оборота на кандидата за дейности, сходни с предмета на настоящата процедура за 2014 и 2015 г. След проведена процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал своето възражение, УО е издал оспорения индивидуален административен акт, с който е определил финансова корекция за допуснатото от него нарушение на чл. 3, ал. 15, вр. ал. 11 ПМС № 160/2016 г., съставляващо нередност по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Въз основа на установената фактическа обстановка и след анализ на относимата правна уредба на общностно и национално ниво, първоинстанционният съд е приел, че оспореният индивидуален административен акт е издаден от компетентен орган, в съответствие с изискването за форма, при спазване на административнопроизводствените правила, включително процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ. Съдът е преценил, че е налице визираното в оспореното решение на УО нарушение на чл. 3, ал. 15, във вр. с ал. 11 ПМС № 160/2016 г., за което е приложима хипотезата на т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приложима на основание § 8, ал. 3 от Преходните и заключителни разпоредби от ЗУСЕСИФ, т. к. се отнася за програмен период 2014 - 2020 г. Счел е, че въведеното в публичната покана изискване за минимален оборот е в противоречие с цитираната разпоредба от приложимото в конкретния случай ПМС № 160/2016 г., доколкото ДБФП е сключен на 24.08.2016 г., а процедурата за избор с публична покана е проведена след 01.12.3016 г., т. е. след обнародване и влизане в сила на ПМС № 160/2016 г. Наред с това, според съда, завишеният изискуем минимален размер на оборота (трикратен вместо двукратен) спрямо прогнозната стойност на процедурата е основание да се приеме, че това минимално изискване не е пропорционално на предмета на поръчката, като по този начин не се гарантира равен достъп на участниците в процедурата или се ограничава конкуренцията за участие в обществената поръчка. Според АС - Р. последното се потвърждава и от факта, че в процедурата са постъпили само две оферти, като едната изобщо не е допусната до оценяване. По отношение на размера на финансовата корекция, съдът е възприел становището на УО, че т. к. в случая не е възможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, тя следва да се определи в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 1 Наредбата. В тази връзка АС - Р. е намерил за законосъобразен и мотивиран приложеният от органа процентен показател, който е минималния за констатираното нарушение, но по отношение на основата е счел, че същата следва да се формира не от стойността на засегнатия договор, а само частта, съставляваща европейско финансиране. С тези мотиви първоинстанционният съд е изменил акта на УО в частта на определената основа, върху която е приложен 5 % показател на финансовата корекция, като в останалата част е приел, че решението за налагане на финансова корекция е законосъобразно и е отхвърлил подадената от Сдружение "Българо-румънски трансграничен институт по медиация" жалба. Решението в обжалваната от Сдружение "Българо-румънски трансграничен институт по медиация" част е валидно, допустимо и правилно. По делото не е спорно, че проверяваният акт на УО е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Спорът е за приложението на материалния закон и конкретно наличието на втория и третия елемент на фактическия състав на констатираната нередност, за която по т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности на жалбоподателя е наложена финансова корекция в размер на 5 % от разходите по сключения с "УЧМАГ" ООД договор, финансирани от ЕСФ. В съответствие с приложимия материален закон е заключението на първоинстанционния съд за допуснато от бенефициера нарушение на нормативен акт, регламентиращ правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договори в процедурата за избор с публична покана, което нарушение има финансово отражение. В качеството си на икономически субект, страна по ДБФП, Сдружение "Българо-румънски трансграничен институт по медиация" е възложило дейности по доставка на учебна литература, учебни и спортни пособия, оборудване и обзавеждане за изпълнение на дейностите по проект "Ранна социализация чрез успешна образователна интеграция" и разходване на получено безвъзмездно финансиране. Безспорно представените по делото писмени доказателства установяват извършено от страна на жалбоподателя нарушение на ПМС № 160/2016 г. Видно от съдържанието на публична покана № 1/1.12.2016 г., Раздел III, т. 2.3 "Икономически и финансови възможности", Сдружение "Българо-румънски трансграничен институт по медиация", като възложител по смисъла на чл. 49 ЗУСЕСИФ, вр. чл. 2 ПМС № 160/2016 г., е изискал от кандидатите да имат оборот за всяка една от последните две приключени финансови години минимум в трикратен размер, равен на прогнозната стойност на процедурата (с вкл. ДДС), за която подава оферта. Освен това, изискано е кандидатът да има специфичен оборот от дейности, сходни с предмета на настоящата процедура за всяка една от последните две приключени години минимум в трикратен размер, равен на прогнозната стойност на процедурата (с вкл. ДДС), за която подава оферта. Съгласно чл. 3, ал. 13, т. 1 Постановление № 160/2016 г. в случай, че в публичната покана са включени изисквания за технически възможности и/или квалификация на кандидатите, бенефициентът може в зависимост от характера, количеството и обекта на процедурата да изиска от тях да представят списък на изпълнените доставки или услуги, които са еднакви или сходни с предмета на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на офертата в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си, включително стойностите, датите и получателите, придружен от препоръки за добро изпълнение. Доколкото е установено по делото, че възложителят е заложил изискване по ал. 11, т. 3 от цитираното постановление (справка за общия оборот и/или за оборота, който се отнася до предмета на поръчката, най-много за последните 3 приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си), то налице е хипотезата, в която се прилага чл. 3, ал. 15 Постановление № 160/2016 г., с което обосновано е прието от УО и от съда, че възложителят не се е съобразил. Нормата гласи, че при залагане на изисквания по ал. 11, т. 3 изискуемият оборот, който се отнася до предмета на поръчката, не може да надвишава повече от два пъти прогнозната стойност на процедурата или на съответната обособена позиция в случай, че процедурата е с обособени позиции. Изложеното потвърждава извода на съда за извършено нарушение на чл. 3, ал. 15, вр. чл. 11 ПМС № 160/2016 г., поради използването на непропорционални на предмета на поръчката критерии за подбор, което е довело и до наличието само на две оферти. Именно извършените нарушения на ПМС № 160/2016 г. представляват нередност по т. 10 от Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 Наредбата. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за приложимост на чл. 13, ал. 6 от отмененото ПМС № 69/2013 г. Същото е отменено с § 6 от Преходните и заключителни разпоредби на Постановление № 118 на МС от 20.05.2014 г. за условията и реда за определяне на изпълнител от страна на бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Финансовия механизъм на Европейското икономическо пространство, Норвежкия финансов механизъм, фонд "Убежище, миграция и интеграция" и фонд "Вътрешна сигурност" (Загл. изм. и доп. - ДВ, бр. 50 от 2015 г., в сила от 3.07.2015 г., изм., бр. 52 от 2016 г., в сила от 8.07.2016 г.). Последното е обнародвано в ДВ, бр. 44 от 27.05.2014 г., в сила от 27.05.2014 г., т. е действащо към датата на откриване на процесната процедура. Относимата в случая редакция на чл. 13, ал. 5 ПМС № 118/2014 г. (Изм. - ДВ, бр. 50 от 2015 г., в сила от 3.07.2015 г.) гласи, че при залагане на изисквания по ал. 2, т. 4 изискуемият оборот, който се отнася до предмета на поръчката, не може да надвишава повече от два пъти прогнозната стойност на процедурата или на съответната обособена позиция, в случай че процедурата е с обособени позиции. Следва да се отбележи и това, че съгласно чл. 1.6 от Общите условия при предоставяне на БФП по приоритетни оси 2 и 3 от ОП "НОИР" (л. 116 и сл. ) бенефициерът се задължава да прилага именно ПМС № 118/2014 г. Впоследствие, на 29.09.2016 г. страните по ДПБФП са сключили допълнително споразумение, с което чл. 1.6 от горепосочените общи условия е изменен, като приложението на ПМС № 118/2014 г. е заменено с Г. четвърта "Специални правила за определяне на изпълнител от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ" от ЗУСЕСИФ (чл. 49 - чл. 54). Съгласно чл. 54 ЗУСЕСИФ правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. В ДВ, бр. 52 от 8.07.2016 г., в сила от 8.07.2016 г. е обнародвано ПМС № 160/2016 г., като съгласно § 3 от Преходните и заключителните му разпоредби постановлението се приема на основание чл. 54 ЗУСЕСИФ. Съгласно § 8 от ПЗР на ПМС № 160/2016 г. процедурите по глава четвърта от ЗУСЕСИФ, при които като подзаконов нормативен акт по чл. 54 от същия закон са приложени разпоредби от Постановление № 118/2014 г., обявени преди влизането в сила на това постановление, се довършват по досегашния ред. Както се посочи по-горе, ПМС № 160/2016 г. е обнародвано и влязло в сила на 8.07.2016 г., а процесната процедура е обявена на 1.12.2016 г., т. е. след влизане в сила на постановлението и приложими за нея са правилата именно на ПМС № 160/2016 г. Неоснователно касаторът претендира неговата неприложимост, т. к. видно от съдържанието на обявената публична покана възложителят е съобразил именно това ПМС. В раздел III., т. 2.1. "Правен статус", изискуеми документи е посочен, че кандидатите следва да представят декларация по чл. 12, ал. 1, т. 1 ПМС № 160/2016 г. В раздел III., т. 2.3 "Икономически и финансови възможности" е посочено "по чл. 3, ал. 11", а в т. 2.4. "Технически възможности и квалификация" е цитиран чл. 3, ал. 13, като очевидно е, че се има предвид ПМС № 160/2016 г. В случая обаче възложителят не е съобразил чл. 3, ал. 15 от постановлението, с което обосновано е прието от УО, че нарушението попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се посочват в акт на МС. Т. акт е Наредбата за посочване на нередности (приета с ПМС № 57/28.03.2017 г., обн. в ДВ бр. 27/31.03.2017 г.), с която са определени основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 2, ал. 1 и Приложението към него. По силата на чл. 1 Наредбата, с нея се посочват както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 ЗУСЕСИФ. Следователно именно Наредбата е актът, който определя видовете нередности по ПМС № 160/2016 г. Противно на оплакването в касационната жалба, поддържано и в първоинстанционното съдебно производство, в решението за налагане на финансова корекция органът е изложил мотиви за прилагане на пропорционалния метод по чл. 5 от Наредба за посочване на нередности, като в обжалвания акт изрично е обсъден приложеният минимален процент на финансовата корекция. УО е възприел част от възраженията на жалбоподателя и се е мотивирал защо вместо предвидените в нормативния акт 25% е определил минимален размер от 5% на финансовата корекция. Ето защо изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспореното решение за налагане на финансова корекция за извършено от жалбоподателя нарушение на чл. 13, ал. 15, вр. чл. 11 ПМС № 160/2016 г. е правилен. При липса на сочените от касатора пороци на съдебното решение в обжалваната му част, същото следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от процесуалния представител на ответника искане за разноски, на основание чл. 143, ал. 3 АПК, такива следва да му се присъдят по реда на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс, във вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, които съдът определя в размер на 100.00 лв., предвид правната и фактическа сложност на делото. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1-во АПК, Върховният административен съд, седмо отделение