Решение № 7519 от 22.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3011/2016 г.

Решение № 7519 от 22.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3011/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки, отменен с § 4 от ПЗР на Закон за обществените поръчки, ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложим на основание § 21 от Закона за обществените поръчки, във връзка с глава дванадесета от АПК. Посочените разпоредби в решението, следва да се имат предвид, че са по отменения ЗОП. Образувано е по касационна жалба от ректора на Югозападния университет "Н. Р.", седалище и адрес на управление гр. Б., против решение № 70 от 04.02.2016 г. по преписка № КЗК - 18/20/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта, с която е отменено Решение № Р-30 от 18.12.2015 г. на помощник-ректора на Югозападен университет "Н. Р." за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на канцеларски материали и консумативи за обслужване на дейностите в ЮЗУ "Н. Р.", в частта по: Обособена позиция № 2 "Периодични доставки на други канцеларски материали", Обособена позиция № 4 "Периодични доставки на консумативи за офис техника - принтери/МФУ", както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на предложенията на участниците, съдържащи се в Плик № 1, при спазване на мотивите изложени в решението, както и са възложени разноски по делото. В жалбата се излагат доводи, че решението на КЗК е неправилно и необосновано. Излага, че КЗК не е разгледала възраженията на възложителя по подадените две жалби срещу решението. Излага, че са неправилни изводите на КЗК относно приложението на чл. 55, ал. 7 от ЗОП, както и че двете дружества са "свързани лица" по смисъла на § 1, т. 23а от ДР на ЗОП, поради и което е следвало да бъдат отстранени от участие в процедурата. Иска, да се отмени обжалваното решение и се потвърди решението на възложителя. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Роел 98" ООД, гр. С., чрез пълномощник адв. Иванов, оспорва жалбата, като неоснователна и излага доводи за правилност на решението, с искане да бъде оставено в сила и присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Т. Е." ООД, гр. С., чрез пълномощник адв. Асенов, оспорва жалбата, като неоснователна и излага доводи за правилност на решението, с искане да бъде оставено в сила и присъждане на направените по делото разноски. Заинтересованата страна - "Ай офис" гр. Б., редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че в оспореното решение КЗК е направила подробен анализ на събраните в хода на проведената процедура и производството пред комисията писмени доказателства, като е стигнала до обоснован извод, че жалбата срещу Решение № Р-30 от 18.12.2015 г. на помощник- ректора на Югозападен университет "Н. Р." (в частта по Обособени позиции № 2 и № 4) за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка е подадена от активно легитимирана страна"Т. Е." ООД, пред компетентен орган, по реда и в сроковете предвидени в чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП. Излага, че от приложеният Протокол № 1 е видно, че "Роел 98" ООД е подало оферта само по обособени позиции № 2 и № 4, а "Т. Е." ООД /за които не се спори, че са свързани лица/, е подало оферта само по обособена позиция № 1. С обжалваното Решение № Р-30 от 18.12.2015 г. възложителят е направил отделно класиране по всяка обособена позиция, като КЗК правилно е приела, че въпреки, че обжалваната процедура е една, то извършените действия по всяка обособена позиция са самостоятелни и следва да се разглеждат като отделни процедури, поради което не е налице нарушение на чл. 55, ал. 7 от ЗОП, тъй като "Роел 98" ООД и "Т. Е." ООД участват по различни обособени позиции и фактът на тяхната свързаност не би могъл да повлияе върху класирането по отделните обособени позиции, по които участва само едно от дружествата, представлявани от свързаните лица, поради което помощният орган незаконосъобразно е предложил "Роел 98" ООД и "Т. Е." ООД да бъдат отстранени от процедурата. Смята, че възложителят е отстранил незаконосъобразно двете дружества от участие в обществената поръчка с обжалваното решение. Предлага решението на КЗК, като правилно и обосновано да бъде потвърдено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 70 от 04.02.2016 г. по преписка № КЗК - 18/20/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено Решение № Р-30 от 18.12.2015 г. на помощник-ректора на Югозападен университет "Н. Р." за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на канцеларски материали и консумативи за обслужване на дейностите в ЮЗУ "Н. Р.", в частта по: Обособена позиция № 1 "Периодични доставки на канцеларски материали и принадлежности", Обособена позиция № 2 "Периодични доставки на други канцеларски материали", Обособена позиция № 4 "Периодични доставки на консумативи за офис техника - принтери/МФУ", както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на предложенията на участниците, съдържащи се в Плик № 1, при спазване на мотивите изложени в решението. С решението са възложени на Югозападния университет "Н. Р." направените по производството разноски от "Роел 98" ООД, в размер на 5 300 лв. и от "Т. Е." ООД, в размер на 4 450 лв. КЗК е приела, че възложителя незаконосъобразно е отстранил от участие "Роел 98" ООД и "Т. Е." ООД, тъй като дружествата не са нарушили разпоредбата на чл. 55, ал. 7 от ЗОП. КЗК е приела, че "Роел 98" ООД е подало оферта само по Обособени позиции № 2 и № 4, а "Т. Е." ООД е участник само по Обособена позиция № 1, а съгласно Решение № Р-30 от 18.12.2015 г. на възложителя по всяка обособена позиция има отделно класиране и въпреки, че обжалваната процедура е една, то извършените действия по всяка обособена позиция са самостоятелни и следва да се разглеждат като отделни процедури. Решението на КЗК е обжалвано от възложителя само в частта, с която е отменено Решение № Р-30 от 18.12.2015 г. Обособена позиция № 2 "Периодични доставки на други канцеларски материали" и Обособена позиция № 4 "Периодични доставки на консумативи за офис техника - принтери/МФУ", поради което в частта за отмяната на решението на възложителя по Обособена позиция № 1 "Периодични доставки на канцеларски материали и принадлежности" е влязло в сила. В съответствие с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 55, ал. 7 от ЗОП. Установено е, че с Решение № Р-23 от 20.10.2015 г. на помощник-ректора на Югозападния университет "Н. Р." е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Периодични доставки на канцеларски материали и консумативи за обслужване на дейностите в ЮЗУ "Н. Р.". Предметът на обществената поръчка е разделен в пет обособени позиции, в които се включват процесните: Обособена позиция № 1 "Периодични доставки на канцеларски материали и принадлежности", Обособена позиция № 2 "Периодични доставки на други канцеларски материали", Обособена позиция № 4 "Периодични доставки на консумативи за офис техника - принтери/МФУ". С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Относими към възраженията по касационната жалба са установените фактически обстоятелства относно обявените от възложителя изисквания към участниците. С обявлението, в т. II. 1.8. е указано, че оферти могат да бъдат подадени за една или за повече обособени позиции. В документацията за участие е одобрен Образец № 3 - озаглавен "декларация по чл. 55, ал. 7 от ЗОП", в която участниците трябва да декларират следните факти: "ДЕКЛАРИРАМ, ЧЕ: 1. Не съм свързано лице съгласно § 1, т. 23а от Допълнителните разпоредби на ЗОП с друг участник в настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка. 2. Представляваният от мен участник не е свързано предприятие с друг участник в настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка." За участие в процедурата са подадени оферти от "Т. Е." - за обособена позиция № 1 и от "Роел 98" ООД за обособена позиция № 2 и обособена позиция № 4. По протокол № 2 от работата на комисията на възложителя е установено, че въз основа на представените документи от "Роел 98" ООД - Декларация по чл. 55, ал. 7 от ЗОП (Образец № 3), с която е декларирал, че не е свързано лице съгласно § 1, т. 23а от ДР на ЗОП с друг участник в настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка, но при извършена проверка в Търговския регистър е установено, че управителят Р. Л. е съдружник с управителя в дружеството на участника "ТОП ЕЛАНА" ООД. Също така е установено, че въз основа на представените документи от "Т. Е." ООД - Декларация по чл. 55, ал. 7 от ЗОП (Образец № 3), с която е декларирал, че не е свързано лице съгласно § 1, т. 23а от ДР на ЗОП с друг участник в настоящата процедура за възлагане на обществена поръчка, но при извършена проверка в Търговския регистър е установено, че управителят Е. П. е съдружник с управителя в дружеството на участника "РОЕЛ-98" ООД. Въз основа на тези констатации помощният орган на възложителя е предложил двамата участници за отстраняване от участие в процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 5, във връзка с чл. 68, ал. 11, т. 1 и чл. 55, ал. 7 от ЗОП. С Решение № Р-30 от 18.12.2015 г. на помощник-ректора на Югозападния университет "Н. Р.", на основание чл. 73 от ЗОП и протоколите от работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти, са класирани участниците и са определени изпълнители на обществената поръчка по отделните обособени позиции представени в т. 6 от обжалваното решение. С решението "Роел 98" ООД и "Т. Е." ООД са отстранени от участие в процедурата, с мотиви идентични с тези, изложени в Протокол № 2 от работата на комисията Настоящият съдебен състав намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК. Обективно КЗК е установила фактическите обстоятелства, както и безспорно е установила фактите, че управителят на "Роел 98" ООД Р. Л. е съдружник в "Роел 98" ООД и в "Т. Е." ООД, а управителят на "Т. Е." ООД Е. П. е съдружник в "Т. Е." ООД и в "Роел 98" ООД. При тези установявания законосъобразно КЗК е приела, че двете дружества са свързани лица, по смисъла на § 1, т. 23а, б. "д" от ДР на ЗОП. От друга страна обосновано КЗК е приела, че "Роел 98" ООД е подало оферта само по Обособени позиции № 2 и № 4, а "Т. Е." ООД е участник само по Обособена позиция № 1, което съответства на Решение № Р-30 от 18.12.2015 г. на възложителя, че оферти могат да бъдат подадени за една или за повече обособени позиции ( т. II. 1.8. от обявлението), както и по всяка обособена позиция има отделно класиране. В тази връзка законосъобразно КЗК е приела, че обжалваната процедура е една, но извършените действия по всяка обособена позиция са самостоятелни и следва да се разглеждат като отделни процедури, поради и което не е допуснато нарушение на чл. 55, ал. 7 от ЗОП. Неоснователно е възражението на касатора за неправилно прилагане на чл. 55, ал. 7, във връзка с § 1, т. 23а от ДР на ЗОП. Съгласно чл. 55, ал. 7 от ЗОП свързани лица или свързани предприятия не може да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура, като с § 1, т. 23а от ДР е дадена легална дефиниция и в кръга на лицата са включени - б. д) съдружници. В конкретния случай не се спори, че двете дружества са свързани лица по смисъла на закона, а до колко е приложима забраната на чл. 55, ал. 7 от ЗОП и е налице правно основание за тяхното отстраняване от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 от ЗОП - участник за когото по реда на чл. 68, ал. 11 е установено, че е представил невярна информация за доказване на съответствието му с обявените от възложителя критерии за подбор. В съответствие с чл. 25, ал. 2, т. 12 от ЗОП възложителят е длъжен в обявлението да предостави информация за възможност участниците да подават оферти само за една, за всички или за една или повече обособени позиции - когато предметът на поръчката включва няколко обособени позиции. В случая с обявлението, в т. II. 1.8. е указано, че оферти могат да бъдат подадени за една или за повече обособени позиции. Съгласно § 1. т. 16 от ДР на ЗОП - "Обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка. С оглед на изложеното настоящият съдебен състав приема, че след като в случая обществената поръчка е разделена на обособени позиции, всяка от които може да бъде самостоятелен предмет на обществената поръчка, не съставлява нарушение на забраната на чл. 55, ал. 7 от ЗОП участието на свързани дружества по смисъла на § 1, т. 23а, б. "д" и "е" от ЗОП по различни обособени позиции и по една и съща обществена поръчка, поради това, че могат да бъдат самостоятелен предмет и на отделни обществени поръчки. В случая нарушение на разпоредбата би съставлявало участието (представяне на оферти) на всяко от двете свързани дружества в една и съща обособена позиция, каквото не е налице, поради и което незаконосъобразно са отстранени от участие в процедурата по отделните обособени позиции двете дружества на основание чл. 69, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 55, ал. 7 от ЗОП. Неоснователно е и възражението на касатора относно приложението на новия ЗОП. Следва да се отбележи, че процедурата е проведена по ЗОП, отменен с § 4 от ПЗР на Закон за обществените поръчки (ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.), приложим на основание § 21 от ЗОП. С чл. 101, ал. 11 от ЗОП (нов) е предвидена аналогична забрана на чл. 55, ал. 7 от ЗОП (отм.), но с чл. 101, ал. 13 от ЗОП (нов) е указано, че когато обществената поръчка има обособени позиции, условията по ал. 8-11 се прилагат отделно за всяка обособена позиция. С действащия към момента на провеждането на процедурата ЗОП (отм.) не се съдържа подобно уточнение по приложението на чл. 55, ал. 7 от ЗОП, поради което следва да се имат предвид изложените по-горе мотиви. На следващо място са неоснователни възраженията, че КЗК не е разгледала възраженията на възложителя по подадените две жалби. Във фактическата част на решението КЗК е разгледала обективно и подробно действията на комисията за провеждане на процедурата и на възложителя, респ. мотивите за предлагане за отстраняване и отстраняване на двамата жалбоподатели, като КЗК е извела своите правни изводи при правилно приложение на материалния закон и се е произнесла в съответствие с чл. 121, ал. 1, т. 5 от ЗОП по оплакванията и искането на жалбоподателите и при спазване на чл. 122г, ал. 7 от ЗОП. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати посочените от касатора нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на "Роел 98" ООД, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 3600,00 лв. по договор за правна защита и съдействие, които Югозападен университет "Н. Р." следва да бъде осъден да заплати на "Роел 98" ООД. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалният представител на "Т. Е." ООД, следва да бъдат присъдени разноски в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения в размер на 3600,00 лв. по договор за правна защита и съдействие, които Югозападен университет "Н. Р." следва да бъде осъден да заплати на "Т. Е." ООД. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,