Решение № 15087 от 28.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12509/2011 г.

Решение № 15087 от 28.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12509/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Александра Ивановна Генкова, гр. София, ул. "Битоля" № 18, вх. "Е", ет. 3, ап. 113 срещу решение № 3516 от 14.07.2011 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 3879/2011 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на Генкова срещу заповед № 2008000256 от 24.06.2008 г. на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, с която на основание чл. 43, ал. 1, т. 3 от Закона за чужденците в Република България й е наложена принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" и срещу негово писмо, изх. № ХВ-4885 от 09.07.2010 г., с което е отказана отмяна на мярката.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът неправилно приложил чл. 18 от Договора за създаване на Европейската общност и чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 29.04.2004 г. относно правото на граждани на Съюза и на членовете на техните семейства да се движат и да пребивават свободно на територията на държавите-членки, за изменение на Регламент (ЕИО) № 1612/68 и отменяща директиви 64/221/ЕИО, 68/360/ЕИО, 72/194/ЕИО, 73/34/ЕИО, 75/148/ЕИО, 75/35/ЕИО, 90/364/ЕИО, 90/365/ЕИО и 93/96/ЕИО (Директива 2004/38/ЕО). Съдът, при постановяване на решението си не съобразил практиката на Съда на Европейския съюз и по-конкретно решението от 10.07.2008 г. по делото Gheorghe Jipa, С-33/07. Следвало да отчете, че изпълнението на принудителната административна мярка по отношение на трети за Европейския съюз страни е въпрос, който подлежи на решаване чрез механизма на полицейското сътрудничество с компетентните власти на държавите-членки. Сочи, че Украйна и България нямат договорености, които биха позволили налагането на такава рестрикция. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което отмени оспорената заповед за налагане на принудителна административна мярка.

Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Решението е постановено в нарушение на материалния закон и необоснован е извода на съда, че не са отпаднали материалноправните предпоставки за налагане на мярката. Съдът не отчел, че органа не изложил конкретни съображения за обстоятелствата по чл. 44, ал. 2 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ). Неправилен е и извода на съда, че като чужденец - гражданин на Украйна, за касатора са неприложими нормите на общностното право. Като чл. на семейството на български гражданин Генкова се ползва с всички права относно свободното движение и пребиваване на територията на държавите-членки. Съдът не отчел, че разпоредбата на чл. 43, ал. 1, т. 3 ЗЧРБ противоречи на европейското право и поради това трябва да се приложи Директива 2004/38/ЕО. Наложената мярка противоречи и на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ).

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Александра Ивановна Генкова, родена през 1963 г., е гражданин на Украйна. От 1986 г. има статус на постоянно пребиваващ в страната чужд гражданин, сключил брак с български гражданин - приложено по делото свидетелство за граждански брак. Притежава български документ за самоличност № 700725118, валиден до 21.12.2018 г., и постоянен адрес в страната - приложено по делото копие от документа.

1. С писмо, изх. № 5125 от 09.06.2008 г., публичен изпълнител от Националната агенция по приходите, териториална дирекция, гр. Плевен, поискал от директора на Областна дирекция "Полиция", гр. Плевен, налагане на принудителна административна мярка - "забрана за напускане на страната", на Генкова, в качеството й на едноличен търговец "Александра Ивановна - Сави", за необезпечени ликвидни и изискуеми задължения към държавата в размер над 5 000 лв. Задълженията са установени с ревизионен акт № 1500383 от 01.06.2007 г., който е връчен на Генкова при условията на чл. 32 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

1. Със заповед № 2008000256 от 24.06.2008 г. директорът на дирекция "Миграция" наложил на Генкова, на основание чл. 43, ал. 1, т. 3 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), принудителна административна мярка "забрана за напускане на страната" до отпадане на основанието.

1. По делото няма данни заповедта да е връчена на Генкова.

1. На 17.05.2010 г. Генкова подала молба до административния орган с искане да отмени наложената мярка. В молбата изрично посочила, че заповедта за налагане на мярката не й е връчена.

1. Директорът на дирекция "Миграция" отправил запитване до публичния изпълнител налице ли са основания за отмяна на мярката. С оглед на получения отрицателен отговор директорът, с писмо изх. № ХВ 4885 от 09.07.2010 г., уведомил Генкова, че не са налице основания за отмяна на наложената мярка.

1. По делото няма доказателства кога писмото е връчено на Генкова.

1. С жалба, вх. № Ж-850 от 02.08.2010 г., Генкова оспорила пред съда и заповедта, и писмото.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорваната заповед и писмо са издадени от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалните разпоредби на закона, тъй като е налице законовата предпоставка за налагане на мярката - необезпечени задължения към държавата. Въз основа на това съдът направил извод за неоснователност на оспорването и отхвърлил жалбата.

Този извод на съда е неправилен.

По делото няма спор за факти. Съдът правилно установил релевантните по спора факти и настоящата инстанция ги приема за правилно, точно и пълно доказани. Спорът по делото е за обосноваността на изводите, които съдът направил на основата на тези факти и за приложението на материалния закон.

Предмет на обжалваното съдебно решение са два самостоятелни административни акта на ответника - заповед № 2008000256 от 24.06.2008 г. и писмо, изх. № ХВ 4885 от 09.07.2010 г. Тъй като двата акта са взаимно обусловени съдът ще изложи последователно становището си по всеки от тях.

По заповед № 2008000256:

Преди всичко следва да се посочи, че с оглед липсата по делото на доказателства за връчване по надлежния ред на Генкова на заповед № 2008000256, факт, който не се оспорва от ответника, за който съдът дал изрични указания на ответника и който първоинстанционният съд правилно ценил, тази заповед не е влязла в сила. Касационната инстанция посочва изрично това обстоятелства, тъй като то има пряко значение за преценката за законосъобразността на втория акт, предмет на съдебен контрол.

Видно от доказателствата по делото обоснован е извода на съда, че оспорената заповед № 2008000256 е издадена от компетентен орган и в исканата от закона форма. Съдът обаче не отчел, че в хода на административното производство са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и заповедта противоречи на материалния закон. По делото е безспорно, че Генкова е чужденец по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗЧРБ. Безспорно е, че пребивава в страната на законно основание и то повече от двадесет и пет години. Безспорно е също, че има постоянен адрес. Въпреки това, по делото няма представени никакви доказателства, че органът изпълнил задължението си по чл. 26, ал. 1 АПК. Разпоредбата на чл. 26, ал. 1 АПК възлага на административния орган задължение за информиране на заинтересованите лица за започналото административно производство. Смисъла на това законово изискване е от една страна формално субектът да бъде надлежно конституиран като страна в административното производство, и от друга, този субект да бъде надлежно и точно информиран за предприетите спрямо него от държавата действия. Т. е. това е единственият начин заинтересованата страна да може ефективно и ефикасно да упражни гарантираните й от закона права на защита. В случая това не е сторено. Неспазването на задължението по чл. 26, ал. 1 АПК е довело до нарушаване и на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 АПК - органът не осигурил възможност на Генкова да изрази становище по събраните доказателства и евентуално да предяви искания. Нарушението на тези две процесуални норми предпоставя и нарушението на чл. 35 АПК. Съгласно тази норма органът е длъжен да издаде акта след като изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая и обсъди обясненията на страните.

В случая органът безспорно имал информация от публичния изпълнител за наличието на визирания в чл. 43, ал. 1, т. 3 ЗЧРБ релевантен юридически факт - наличието на необезпечени задължения към държавата в размер над 5 000 лв. Но сам по себе си този факт не е достатъчен, за да се прецени допустима и пропорционална ли е принудителната мярка и кой е приложимия материален закон.

Първо. Генкова получила статуса си на постоянно пребиваващ чужденец на основание сключен граждански брак с български гражданин. По делото няма доказателства към датата на издаване на оспорената заповед тя все още била ли е чл. на семейството на български гражданин. Ако тогава - 24.06.2008 г., тя е била чл. на семейството на български гражданин, органът е бил длъжен, по силата на Директива 2004/38/ЕО, да третира Генкова съобразно правото й на свободно движение в рамките на Европейския съюз и ако налага ограничение на това право то да е в съответствие с изискванията на чл. 27 от Директива 2004/38/ЕО. Директива 2004/38/ЕО е приложима по отношение на собствените граждани на държавата-членка и на членовете на техните семейства - граждани на трета държава, дотолкова, доколкото да им гарантира възможността да упражнят правото си на свободно движение, т. е. да им гарантира възможността безпрепятствено да напуснат собствената си и на члена на семейството страна-членка, което право е част от правото на свободно движение и без което последното не би могло да се реализира. В случая този релевантен факт не е установен, което означава, че актът е постановен без да са изяснени фактите и обстоятелствата от значение за случая. (за хипотеза, в която Генкова е чл. на семейството на български гражданин виж решение № 11100 от 10.08.2011 г. на Върховния административен съд по дело № 4890/2011 г.).

Второ. Ако Генкова към датата на издаване на оспорената заповед не е била чл. на семейството на български гражданин - в съдебно заседание на 30.06.2011 г. тя твърди, че процесната търговска дейност е извършвана от "бившия ми съпруг", то органът е следвало да отчете факта, че Генкова законно, постоянно пребивава в страната от 1986 г., т. е. двадесет години към датата на издаване на заповедта. Съгласно чл. 2, § 2 и 3 от Протокол 4 на Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи (ЕКПЧ) всеки е свободен да напусне пределите на всяка държава като упражняването на това право не подлежи на никакви ограничения, освен на тези, предвидени в закона и необходими в едно демократично общество в интерес на националната или обществената сигурност, за поддържане на обществения ред, за предотвратяване на престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите. Протокол 4 е действащо за страната ни международно право и по силата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията има приоритет пред национални норми, които му противоречат.

В същото време, действащата национална разпоредба - чл. 43, ал. 1, т. 3 ЗЧРБ, изисква налагане на ограничението при наличие на съдебно установени, необезпечени задължения към държавата. По силата на тази норма административният орган няма задължение, при отправено към него искане от публичния изпълнител, да извърши преценка на обстоятелствата, релевантни за конкретното лице, да отчита тежестта на случая и въздействието, което той би имал върху националната или обществената сигурност, съответно върху поддържането на обществения ред или другите посочени в § 3 на чл. 2 ЕКПЧ допустими за отклонение от общия принцип обстоятелства. В конкретния случай органът спазил разпоредбата на националния закон, но не съобразил приоритета на международната норма. Той не обсъдил налагането в процесния случай на принудителната мярка необходимо ли е в едно демократично общество и в интерес ли е на някое от визираните в чл. 2, § 3 ЕКПЧ обстоятелства, макар мярката да служи по принцип на справедлива цел - събиране на дължими публични задължения, и да е в съответствие с правото на държавата да приема такива закони, каквито счете за необходими, за да гарантира плащането на данъци - чл. 1 от Протокол 1 към Конвенцията.

Налагането на мярката без отчитане на всички изискуеми от международната норма обстоятелства само по себе си прави акта незаконосъобразен - органът не е приложил релевантния материален закон. А неизлагането на мотиви за релевантните юридически факти не дава възможност съдът да извърши проверка за законосъобразност, в т. ч. да провери спазен ли е принципа на пропорционалност - с наложената принудителна мярка намерен ли е справедливия баланс между обществения интерес и правата на касатора, а това съобразно разпоредбата на чл. 6 АПК, е условие за законосъобразност на административния акт.

Видно от изложеното оспорената заповед № 2008000256 е издадена в нарушение на материалния закон и при допуснати от органа съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Съдът, като не отчел тази незаконосъобразност на акта постановил в тази част неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено.

По отказ, обективиран в писмо изх. № ХВ 4885 от 09.07.2010 г.:

Както бе посочено по-горе, когато Генкова сезирала с искането си за отмяна на заповед № 2008000256 административния орган заповедта не е била влязла в сила, тъй като не й е била надлежно връчена. С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗЧРБ, която препраща към Административнопроцесуалния кодекс, за органа са съществували следните възможности: на основание чл. 91, ал. 1 АПК да преразгледа въпроса и оттегли акта си; на основание чл. 93, ал. 1 АПК да изпрати жалбата на горестоящия административен орган или на основание чл. 152, ал. 2 АПК да я изпрати в съда. Вместо да изпълни правомощията си по която и да е от тях административният орган издал писмо, изх. № ХВ 4885, с което отказал да издаде акт, с който да отмени наложената мярка, т. е. отказал да постанови акт по искане, с което не бил сезиран и с което не би могъл да бъде сезиран поради липсата на влязъл в сила акт, който да бъде отменен. Следва да се посочи, че тази специфика на конкретния случай изрично е посочена в отменителното определение на Върховния административен съд постановено при предходното разглеждане на делото. Въпреки това съдът не отчел факта, че оспорваното писмо е постановено по искане, с което органът не е и не би могъл да бъде сезиран. Безспорно, доколкото става въпрос за принудителна административна мярка органът не само може, но е и длъжен служебно да следи налице ли са основанията, обосноваващи нейното налагане и продължаващо изпълнение, и при констатиране на релевантните за отмяната й факти да отмени сам наложената мярка. Но в случая с оспореното писмо мярката не се отменя, а фактически се потвърждава. Органът констатирал, че не са налице основания за нейната отмяна, тъй като не било извършено плащане на задълженията към държавата. Следователно органът оставил без уважение искане за отмяна на една мярка, наложена с невлязъл в сила акт, нещо, което той няма компетентност да направи. Това прави постановения акт нищожен. Съдът като не констатирал нищожността на оспореното писмо, изх. № ХВ 4885, постановил неправилно съдебно решение, което в тази част следва да бъде отменено.

Видно от изложеното твърденията на касатора за неправилност на съдебното решение са основателни. Съдът не отчел нито допуснатите в хода на административното производство съществени нарушения на административнопроизводствените правила, нито нарушението на материалния закон установено по отношение и на двата оспорени акта. Това налага съдебното решение да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна. Не се налага установяването на факти, за които събирането на писмени доказателства не е достатъчно, нито в хода на съдебното производство съдът е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на това съдът следва да реши спора по същество. С оглед на изложеното досежно незаконосъобразността на заповед № 2008000256 от 24.06.2018 г. на директора на дирекция на "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, с която на касатора, на основание чл. 43, ал. 1, т. 3 ЗЧРБ е наложена принудителна административна мярка - "забрана за напускане на страната", съдът следва да я отмени и да върне преписката на органа със задължителни указания по прилагането и тълкуването на закона съобразно изложеното по-горе. С оглед на изложеното относно отказа на директора на дирекция "Миграция", обективиран в писмо изх. № ХВ 4885, съдът следва да обяви нищожността му.

Страните по делото не са поискали присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължмостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 във вр. с чл. 222, ал. 1 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд