Решение № 6353 от 23.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5248/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Наука и образование за интелигентен растеж" (НОИР) срещу Решение 2043 от 30.03.2023 г., по адм. дело 4805/2022 г. на Административен съд - София-град (АССГ).

С решението е отменено Решение 0413-6 от 05.05.2022 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР, с което на Техническия университет - София е определена финансова корекция, в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) - сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатия договор, по Договор 3-73 от 28.04.2020 г. със "Стемо" ООД, за нередност за нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП, квалифицирани по т. 14 и т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж, счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Касаторът счита, че неправилно изводите на съда са базирани единствено и само на приетото от вещото лице в изготвената основна експертиза и допълнение към нея и посочва, че в нарушение на съдопроизводствените правила, съдът не е обсъдил всички изложени от него доводи и възражения, изграждащи защитната му теза.

Излага подробни доводи и счита, че съдът не е обсъдил, неговата позиция, че предметът на спора има изцяло правен характер и формулираните от страна на бенефициера въпроси са неподходящи, предвид характера на поисканата експертиза.

Твърди, че от страна на първоинстанционния съд, неправилно е прието, че липсата на документиране на факта относно получаване на информация от общодостъпния сайт на производителя не води до извод за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, като посочва, че именно липсата на одитна следа за проверка в сайта на производителя от страна на членовете на оценителната комисия, е довела до порочно действие при провеждане на процедурата, в резултат на което е допуснато нарушението на чл.107, т. 2, б. а ЗОП.

Счита, че в правомощията на комисията е да удостовери съвпадение на характеристиките на предлаганата техника и оборудване със заложеното в техническата спецификация изискване на възложителя, като при необходимост или при наличие на съмнение за това съответствие, комисията е следвало да приложи необходимите механизми (като изиска допълнителни документи или направи необходимите справки), за да осигури доказателства, че предлаганите артикули са съответни на търсенето.

Пренебрегвайки тези изводи от първоинстанционния съд неправилно е прието, че информацията за характеристиките на отделните елементи на техниката, представлява известни за членовете на оценителната комисия факти и обстоятелства.

Посочва, че неправилно е прието от съда, че предложените високопроизводствен сървър и интелигентен рутиращ комутатор отговарят на изискванията на възложителя предвид обявените им характеристики на сайта на производителя, доколкото изискването на възложителя е към техническото предложение на участника да се приложи и кратно описание и/или технически материали на български език на предлаганите артикули, с които материали да се доказват техническите показатели на предлаганите артикули.

И по отношение на второто нарушение, счита изводите на съда, обосновани изцяло със заключението на вещото лице, за неправилни и необосновани.

Твърди, че неправилно съдът се позовава на протокола, с който е прието процесното оборудване и в който са описани серийните номера на 30-те точки като отделни физически устройства, свързани към рутиращия комутатор, но от последния не е изследван въпросът доколко всяка от точките на достъп на комутаторите изпълнява същата функция, каквато останалите 30 точки на достъп, предвид обстоятелството, както приема и съдът, че точките за достъп във всяко устройство имат за цел разпределяне и усилване на сигнал, а не осигуряване на достъп.

Счита, че е налице необоснованост на съдебното решение, което в конкретния случай се дължи на липса на мотиви на съда и на неизвършване от страна на съда на тълкуване на закона, с оглед релевираните от административния орган доводи и възражения, като голяма част от тях дори не са обсъдени, което е довело до неправилни изводи, че офертата на избрания изпълнител отговаря на минималните изисквания на възложителя.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди изцяло оспорения административен акт като законосъобразен. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък.

Касаторът се представлява от пълномощник - И. Иванова.

Ответникът по касационната жалба Техническия университет София, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът се представлява от юрисконсулт Д. Симеонова.

Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, следното:

На 28.02.2018 г. между Управляващия орган на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" 2014 2020 г., от една страна и Техническия университет София и още четири бенефициера, от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 29 781 882, 42 лв. по приоритетна ос 1 "Научни изследвания и технологично развитие", BG05M20P001-1.001 "Изграждане и развитие на Центрове за върхови постижения" за изпълнение на проект BG05M2ОP001-1. 001-0004 "Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе)".

На 20.12.2019 г., с Решение ОП-466, ректорът на Техническия университет - София е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Процедура 01-07 Доставка, инсталиране и конфигуриране на център за данни и мрежово оборудване на Технически университет София за целите на Център за Върхови Постижения УНИТе по проект BG05M2OP001-1 .001-0004 с включени две обособени позиции, както следва: ОП 1: Доставка, инсталиране и конфигуриране на център за данни и мрежово оборудване и ОП 2: Доставка на работни станции и преносни компютри.

В част II от Техническата спецификация, възложителят е посочил, че ОП 1: Доставка, инсталиране и конфигуриране на център за данни и мрежово оборудване предвижда оборудване за център за данни, което включва следното: Сървър 1 бр.; Високо производителен сървър 2 бр.; Мрежов комутатор 1 бр.; Защитна стена 2 бр.; Интелигентен рутиращ комутатор 1 бр.; Шаси за защитна стена 1 бр.; Софтуерни лицензни права за управление на защитна стена 1 бр.; Софтуерни лицензни права за URL филтрация и мониторинг на защитна стена 1 бр.; Софтуерни лицензни права за управление на IPs и приложения 1 бр.; Дисков масив за монтаж в сървърен шкаф - 1 бр.; Карта за ускорител на научни изчисления 2 бр. и Непрекъсваемо токозахранващо устройство 10 бр.

В същия раздел, възложителят подробно е посочил, показателите и техническите параметри, на които следва да отговаря процесното оборудване и в частност Високо производителния сървър и Интелигентния рутиращ комутатор, предмет на процесната обществена поръчка.

На 28.04.2020 г. между Техническия университет София и "Стемо" ООД е сключен Договор 3-73, с предмет Процедура 01-07 Доставка, инсталиране и конфигуриране на център за данни и мрежово оборудване на Технически университет София за целите на Център за Върхови Постижения УНИТе по ОП 1: Доставка, инсталиране и конфигуриране на център за данни и мрежово оборудване на стойност 790 850,00 лв. без ДДС и съответно 949 020,00 лв. с ДДС.

На 25.02.2022 г. ръководителят на УО на ОПНОИР е уведомил бенефициерите за установена нередност в обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 11.03.2022 г. Техническият университет София е представил възражение.

На 05.05.2022 г., с Решение 0413-6, издадено на основание чл. 73, ал. 1, чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), ръководителят на УО на ОПНОИР е определил на Техническия университет София финансова корекция в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатия договор, по Договор 3-73 от 28.04.2020 г. със "Стемо" ООД, за следните две нарушения:

1. (т. 1 от акта) "Незаконосъобразно избран изпълнител" нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

2. (т. 2 от акта) Незаконосъобразно изменение на договора нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП, квалифицирано като нередност пот т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа експертиза (СТЕ) и допълнение към нея и същите са приобщени към доказателствения материал по делото. В заключението си вещото лице е посочило, че предложеното от участника Стемо ООД оборудване, а именно RAID контролер позволява конфигуриране съобразно изискванията на възложителя. Според вещото лице характеристиките на предложеното оборудване в офертата на избрания изпълнител отговарят на заложените минимални изисквания и по отношение на предложения Интелигентен рутиращ комутатор. Във връзка с компетентността на комисията по разглеждане на Техническите предложения на участниците, експертът е отбелязал, че комисията се състои от квалифицирани експерти в областта на компютърните системи и технологии, които имат задълбочени познания по отношение на предлаганите модели техника и конкретните нужди на възложителя, поради което не е било необходимо да събират допълнителни доказателства за предложеното оборудване.

В допълнението към основното заключение вещото лице е добавило, че предложеният и съответно доставен от Стемо ООД Интелигентен рутиращ комутатор S7703 Smart Routing Switches, позволява чрез конфигуриране да бъдат осигурени до 144 точки за достъп. Видно от документацията по изпълнение на доставката, са описани серийните номера на 30 - те точки, като самите комутатори също имат точка за достъп, описани със своите серийни номера и тъй като са два комутатора, общо броят точки, които са осигурени от изпълнителя са 32.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът е приел, че характеристиките на предложеното оборудване на избрания за изпълнител участник както за високо производителния сървър, част от който е RAID контролера, притежаващ SDRAM, които могат да се инсталират и са съвместими с оборудването изискуемо от възложителя, така и по отношение на предложения модел и марка интелигентен рутиращ комутатор, отговарят на заложените от възложителя изисквания за съответното специализирано оборудване.

Позовавайки се на изготвеното заключение по СТЕ, съдът е стигнал до извод, че за изпълнение на изискванията на възложителя, изпълнителят може да конфигурира така оборудването, че да покрие техническите изисквания и да го представи в краен вариант.

Приел е, че противно на изводите на УО, от страна на избрания за изпълнител участник с техническото му предложение е представена и декларация от производителя, в която детайлно са описани характеристиките на заявените с поръчката продукти, като изрично е посочена и интернет страница на производителя, от които е видно, че високопроизводственият сървър и интелигентен рутиращ комутатор, отговарят на поставените от възложителя изисквания.

Изложил е подборни изводи, че действително от страна на оценителната комисия не е документирано, че е осъществила проверка на общодостъпния сайт на производителя, за проверка на съответствието на предложеното от участника оборудване с изискванията на възложителя, но е приел, че предвид състава на комисията, в която трима членове притежават необходимата компетентност, за да извършат адекватна преценка на подадените предложения и да оценят същите, не се обосновава извод за нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

Първоинстанционният съд, е приел, че не се установява твърдяното от административния орган нарушение по т. 1 от акта, поради липсата на констатирани несъответствия на предложената от дружеството оферта с изискванията на възложителя заложени в техническата спецификация, които да представляват основания за отстраняването му от по-нататъшно участие в процедурата.

И по отношение на второто нарушение, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора, съдът е приел, че не е налице.

Приел, че както от представените доказателства по делото, в това число техническото предложение на участника и приложената техническа брошура, така и от заключението на вещото лице, се установява, че избраният за изпълнител участник е доставил и е прието от възложителя оборудване, което изцяло отговаря на предложението в офертата му.

Счел е, че видно от представения приемно - предавателен протокол в колона сериен номер са описани 32 серийни номера, като всяко устройство част от интелигентен рутиращ комутатор, съдържа по една точка за достъп, като в първите два серийни номера на двата броя комутатори се съдържа по една точка за достъп, а серийните номера на останалите 30 бр. точки за достъп са разпределени след тях, тоест 2+30=32 броя точки за достъп, каквото е и изискването за брой на възложителя за тази техника.

Съдът е заключил, че липсата на нарушения, обуславя и липса на нанесена вреда на бюджета на Съюза, още повече такава, която да обоснове определяне на финансова корекция до достигане на 25 % от стойността на поисканите за възстановяване допустими разходи, както неправилно е приел административния орган.

Въз основа на горното съдът е счел акта за незаконосъобразен и го е отменил.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Неоснователни са твърденията на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Наведените доводи фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви за направените от него изводи. Фактът, че не е възприел мотивите на органа, а тези на жалбоподателя, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. С оглед на горното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередност, за които е определена финансова корекция.

По отношение на нарушението на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП във вр. с чл. 2, ал. 1, т.1 ЗОП:

Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката.

Видно от протоколи от 10.02.2020 г., 11.02.2020 г. и от 21.02.2020 г. обективиращи работата на оценителната комисия, същата е установила, че техническото предложение на "Стемо" ООД е изготвено съгласно приложените към документацията образци. Комисията е посочила, че разгледаното по съдържание и по същество техническо предложение на участника отговаря напълно на предварително обявените условия на възложителя, посочени в документацията за участие, като съгласно Методиката за оценка на офертите за всяка една позиция, съдържаща определен артикул с неговите характеристики, е присъден максималния брой точки. С оглед на това е допуснала "Стемо" ООД до следващ етап в процедурата, а именно отваряне на ценовите предложения на допуснатите участници. Въз основа на извършения преглед и проверка, комисията е отправила предложение до възложителя, с единствения участник "Стемо" ООД да бъде сключен договор за възлагане на процесната обществена поръчка, като в последствие "Стемо" ООД е определен за изпълнител на обявената обществена поръчка.

Доводите на касатора, че от страна на оценителната комисия е извършено нарушение са правилни.

Действително, видно от протоколите за работата на същата, липсва протоколиране на извършените справки, въз основа на които комисията е приела, че предложеното оборудване от участника съответства на поставените изисквания от възложителя, като липсват данни и за изискана допълнителна информация от участника в тази връзка. Посочената непълнота в работата на оценителната комисия обаче, не променя факта, че проектното предложение на избрания за изпълнител участник е било предмет на оценяване от комисия, съставена от експерти в съответната област, които притежават необходимата компетентност да извършват професионална оценка и да изберат най-изгодната оферта с оглед специфичните изисквания на възложителя.

Противно на доводите на касатора, от страна на участника, в изпълнение на изискванията на възложителя към техническото му предложение, са представени брошури и описание на всеки отделен модел на оборудването със техническите му специфики, преведени на български език.

По делото е установено безспорно, че предложените от избрания за изпълнител участник, модели на оборудването - високо производителния сървър и интелигентен рутиращ комутатор, отговарят на поставените от възложителя минимални изисквания, а именно: Високо производителния сървър да притежава: RAID контролер на отделен слот; с минимум 2 GB SDRAM, RAID 0,1,5,6,50,60, защита на данните при отпадане на захранването и Дисков обем: 4 х 600GB 10K RPM SAS 12 Gbps с възможност за замяна по време на работа на сървъра (Hot plug) твърди дискове; конфигурирани в RAID 10, а Интелигентен рутиращ комутатор да бъде с: Интерфейсни карти с минимум следните портове 10GBASE-X 16 поста с SFP+ интерфейс и 16-порта GE с SFP интерфейс, от което следва, че офертата на "Стемо" ООД отговаря на първоначално обявените от възложителя задължителни минимални технически изисквания на предлаганото оборудване.

Предвид изложеното не може да се приеме, че с действията на възложителя по избора му е осъществен третият елемент от понятието за нередност нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на ЕС, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. В случая неспазването на посочените разпоредби от ЗОП от страна на комисията не води до вреда върху бюджета на Съюза, доколкото единственият участник "Стемо" ООД е бил допуснат до участие, а в последствие е установено, че е отговарял на изискванията да бъде избран за изпълнител.

Изложеното прави ненужна преценката установеното нарушение правилно ли е било квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на нарушението на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП:

УО излага доводи, че в техническото си предложение изпълнителят е предложил да достави Интелигентен рутиращ комутатор S7703 Smart Routing Switches с функционалност за управление на безжични точки за достъп WLAN Аccess Controller за минимум 32 точки за достъп, за което е получил от комисията 10 точки за направеното предложение. В последствие е установено обаче, че доставеното оборудване е с 30 безжични точки, съответно с 2 безжични точки по-малко от предложения в офертата комутатор, но въпреки това доставката е била приета и оферираната цена заплатена, поради което приема, че като е приел продукт, който не съответства на предложения от изпълнителя в представената от самия него в хода на процедурата, оферта за участие, възложителят е извършил нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП.

Тези изводи са неправилни.

От доказателствата по делото безспорно се установява, че доставеният от изпълнителя и приет от възложителя Интелигентен рутиращ комутатор отговоря на поставените от възложителя и оферирани от участника изисквания.

Видно от Приемно-предавателен протокол от 22.05.2019 г. под 5 е посочен Интелигентен рутиращ комутатор 2 x HAUWEI S7703 Smart Routing Switches, 30 безжични точки, а в колона Сериен номер са посочени 32 серийни номера, като същото обстоятелство се доказва и от Контролен лист за проверка на място на доставено оборудване, изготвен на 18.09.2020 г. изхождащ от УО на ОПНОИР, в който е посочено, че процесният комутатор в брой е 2+30 или общо 32 броя.

Отделно от това следва да се посочи, че от доказателствата по делото се установява, че доставеният продукт позволява чрез конфигуриране да бъдат осигурени до 144 точки за достъп, което значително, надхвърля минималните изисквания на възложителя. Следователно за същата стойност, възложителят ще получи по-добро оборудване.

Както правилно е прието и от първоинстанционния съд, не е налице соченото от УО нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 5 ЗОП във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1, 2 и 3 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договора, тъй като доставеният от изпълнителя продукт отговаря изцяло на поставените от възложителя изисквания, като дори ги и надхвърля.

С оглед извода за липса на нарушение, анализът на третия елемент на фактическия състав на понятието за "нередност" по смисъла на Регламент 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), а именно вредата, е безпредметен.

Предвид изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение са неоснователни. Съдът в съответствие с доказателствата по делото е приел за незаконосъобразен оспорения акт, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора направеното от ответника искане за присъждане на съдебни разноски следва да се уважи и съдът на основание чл. 143 АПК следва да осъди Изпълнителна агенция "Програма за образование" - юридическото лице, в чиято структура е органът - касатор, да заплати на ответника направените пред касационната инстанция разноски. Същите са за юрисконсултско възнаграждение, размерът на което съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд