Решение № 8868 от 29.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2598/2010 г.

Решение № 8868 от 29.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 2598/2010 г., I о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК.

С решение № 1314 от 17.12.2009 г., постановено по адм. д. № 854/09 г. Бургаският административен съд, е отменил потвърдената с решение № РД-10-125/01.06.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Бургас и оспорена пред съда част на ревизионен акт № 0200801065/12.01.2009 г. на орган по приходите при ТД на НАП-гр. Бургас, с която е отказано право на приспадане на данъчен кредит за данъчни периоди м. август 2007 г. и м. февруари 2008 г., за които на "Евробилдинг Инженеринг" ООД са определени съответните задължения по ЗДДС, както и за данъчен период 01.01.2007 г. - 31.12.2007 г., за който е определено задължение по приложението на ЗКПО, и е осъдил Дирекция "ОУИ"- гр. Бургас да заплати на "Евробилдинг Инженеринг" ООД разноски по делото в размер на 6 150 лв.

Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от юрисконсулт Веселин Иванов Монев в качеството му на пълномощник на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Бургас. В същата се прави оплакване, че решението на Бургаския административен съд е неправилно поради нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В касационната жалба са развити подробни доводи в тази насока. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и вместо него да постанови друго такова, с което да отхвърли жалбата против РА. Претендира се присъждане на юрисконсулско възнаграждение.

Ответното по касационната жалба дружество чрез своя процесуален представител взема становище, че касационната жалба е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Подробно се мотивира в подадения писмен отговор на касационната жалба. Претендира се присъждане на разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е основателна и следва да бъде уважена.

Върховният административен съд, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

С решението си Административен съд- гр. Бургас е отменил ревизионен акт № 02-00-801065/12.01.2009 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Бургас, потвърден с решение № РД-10-125/01.06.2009 г. на директора на дирекция "ОУИ" - гр. Бургас, в частта му, в която на "Евробилдинг инженеринг" ООД е отказано право на данъчен кредит на основание чл. 70, ал. 5 ЗДДС в размер на 119 960 лв. за данъчните периоди от 01.08.2007 г. до 31.08.2007 г. и от 01.02.2008 г. до 29.02.2008 г. по фактури, издадени от "Концептстрой 2007" ЕООД и "Боди Спринт" ЕООД с мотив, че дружествата не притежават необходимия потенциал за извършване на документираните строително- монтажни работи (СМР), както и в частта относно непризнатото право на разходи за данъчни цели по реда на чл. 26, ал. 2 ЗКПО за 2007 г. по фактури, издадени от горепосочените дружества, в общ размер от 349 800 лв. Административният съд е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в закона форма и при спазване на процесуално-правните изисквания. Първоинстанционният съд е описал подробно установената по време на ревизията фактическа обстановка, както и основанията на органа по приходите за непризнаване на право на данъчен кредит - липсата на реална доставка като един от елементите на фактическия състав по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС за възникване на право на данъчен кредит. Съдът е описал подробно и събраните в хода на делото писмени доказателства, както и заключенията на вещите лица по допуснатите съдебно-техническа и съдебно-икономическа експертизи. Изложени са мотиви защо съдът намира жалбата за основателна, като е отбелязано, че спорът се концентрира върху обстоятелството налице ли са реално осъществени доставки на услуги по смисъла на чл. 6 вр. чл. 9 ЗДДС. След направено тълкуване на разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС и ограниченията на правото на данъчен кредит, регламентирани в чл. 70 от с. з., конкретно на това по ал. пета, визиращо "неправомерно начислен данък", и предвид фактите по делото, съдът е изградил изводи, че приходната администрация е направила необосновани фактически констатации за липсата на доставките, което е довело до незаконосъобразност на ревизионния акт в тази му част. Доводите и аргументите на съда в тази насока могат да бъдат систематизирани накратко в следното:

• между доставчиците "Концепстрой 2007" ЕООД и "Боди спринт-99" ЕООД и ревизираното дружество са сключени договори от 21.05.2007 г., подробно описани в съдебния акт, за извършване на СМР, които не се свеждат до цялостно изграждане на обекти, а до извършване на някои строителни дейности: мазилка под фаянсова облицовка в бани; фаянсова облицовка с лепило по стени, хидроизолация под настилка; изравнителна циментова замазка; облицовка с теракотни плочки; гипсова шпакловка; боядисване с латекс и др.; представени са приемо- предавателни протоколи към договорите, с които обектите, на които се извършват СМР, възложителя, изпълнителя, вида на дейностите, тяхната цена и т. н. са индивидуализирани в достатъчна степен с оглед на характеристиките си;

• възражението на приходната администрация относно липсата на кадрова обезпеченост за изпълнение на възложените СМР, е преценено като неоснователно. В тази насока са изложени много подробни мотиви защо съдът приема, че административният орган не е опровергал достоверността на представените граждански договори и договорите, сключени между доставчиците и техните подизпълнители. Прието е, че "Концепстрой 2007" ЕООД и "Боди спринт 99" ЕООД са сключили граждански договори с физически лица на различни дати през м. юли 2007 г., всички за срок от 30 дни с предмет строително монтажни довършителни работи. Посочено е, че наетите лица не се дублират между двамата доставчика, нито съвпадат с лицата, с които има сключени трудови договори, а договорираните периоди на изпълнение съвпадат с периодите, през които следва да се извършат визираните по-горе СМР.

• отделни мотиви са изложени и относно неправилността на извода на приходната администрация за необходимостта от увеличаване на финансовия резултат за 2007 г. на основание чл. 26, т. 2 ЗКПО със сумата 349 800 лв., като съображенията си съдът е обвързал с изложените доводи относно незаконосъобразността на констатациите за приложението на ЗДДС.

На база на изложеното административният съд е приел, че не е налице хипотезата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, тъй като данъкът е начислен правомерно от доставчиците и ревизионният акт в оспорените части се явява незаконосъобразен и като такъв следва да бъде отменен.

Решението на Административен съд - град Бургас е правилно и законосъобразно.

В касационната жалба се правят всички оплаквания за допуснати нарушения по чл. 209, т. 3 от АПК. Поддържаното оплакване за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила е бланкетно и не е подкрепено с конкретни доводи. Същото не намира и опора в данните по делото, тъй като не се установява съдът да е процедирал в нарушение на закона при осъществяване на някое от съдопроизводствените действия. По същество основните оплаквания се свеждат до твърдения за необоснованост - игнориране на определени доказателства и неправилна преценка на доказателствената стойност на други, в това число заключението на вещото лице по допуснатата съдебно-техническа експертиза, в резултат на което са формулирани погрешни правни изводи по същество. Правят се и оплаквания за допуснато нарушение на материалния закон.

Направените оплаквания са неоснователни.

Предвид фактите и обстоятелствата по делото правилно е формулиран основният спорен въпрос между страните, свързан с реалността на процесните доставки. Не може да бъде споделена тезата на касатора, че доставчиците не притежават необходимия кадрови потенциал за посочените СМР, както и становището му, че не могат да бъдат извършени тези СМР за посоченото време поради технологично определени времеви срокове за посочените количества работа. Както обосновано е прието в оспореното решение, наличието на реална доставка е факт от обективната действителност, с настъпването на който разпоредбите на ЗДДС свързват възникването на определени правни последици, една от които е правото на данъчен кредит. Доколкото последното е благоприятна последица за ревизираното лице, то по силата на цитираните правила на доказване следва да бъде прието, че същото носи и тежестта за доказване за наличието на този факт.

Съобразно събрания доказателствен материал в ревизионното производство и допълнително приобщения такъв в съдебната фаза на спора, вярно и подробно обсъден в мотивите на обжалваното решение, първостепенният съд е приел за опровергано становището на органите по приходите, че е налице "неправомерно начислен данък" по смисъла на чл. 70, ал. 5 ЗДДС. В закона няма легално определение на това понятие, но по аргумент от противното това може да се приеме, че е всяка една хипотеза, при която начисляването на данъка е станало в нарушение на императивни законови разпоредби. Доколкото наличието на реална доставка на стока или услуга по смисъла на чл. 6 и чл. 8 от ЗДДС е кумулативно условие за възникване на правото на данъчен кредит, то начисляването на данък при липса на реална доставка на стока или услуга е "неправомерно" по смисъла на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС и е основание за непризнаване на право на данъчен кредит. Затова правилно в случая съдът е изследвал реалността на на доставките по процесните фактури, като е счел, че същата се обосновава от наличието на достатъчно доказателства относно изпълнението на доставките от преките доставчици, съобразявайки, че същите са разполагали с достатъчен кадрови ресурс в рамките на установените времеви предели да извършат договорираните СМР. Неоснователно се поддържа от касатора, че естеството на фактурираните услуги, съставляващи "строго специфични дейности", както и несъответствието между извършената работа и договореното време за това, обуславят извод за липса на кадрова обезпеченост на "Концепстрой 2007" ЕООД и "Боди спринт 99" ЕООД. В реда на изложеното следва да бъде посочено, че е установено по несъмнен начин от съда, основал извода си на данните от изслушаната съдебно- техническа експертиза, че при съвременните методи на строителство, чрез използване на модерни средства и материали, метрологичните условия не се отразяват на строителните процеси в посока забавяне. От съществено значение е и обстоятелството, че фактурираните дейности не са от естество да не могат да бъдат извършени от общи строителни работници, както необосновано се поддържа от касатора.

Направата на замазка, включително на изравнителна циментова замазка, полагането на мазилка под фаянсова облицовка в бани, на фаянсова облицовка с лепило по стени, извършването на шпакловка на стени и тавани, боядисването с латекс, изработката на строителни дейности като изграждането на хидроизолация по стени или под настилка, както и изграждането на кофраж и арматура, изливането на бетон и др. могат да бъдат извършвани от общи строителни работници, като в тази насока правилно е съобразено изявлението на вещото лице Чанкинова, дадено в с. з. на 18.09.2009 г. Ноторно известно е, че в практиката строителите се профилират в извършването на един или друг вид дейност, т. е. квалифицират се в извършването на този тип дейност, но за това обстоятелство няма някакъв определен предварително норматив, който да бъде покрит. Анализът и тълкуването на сделките и услугите между страните в стопанския оборот, в това число и на процесните доставки на услуги, не следва да бъдат преценявани превратно само с оглед облагането с ДДС. След като не съществува законова пречка за изпълнение на фактурираните дейности от т. нар. "общи строителни работници", то няма основание да се приеме, че същите не са извършени от тях. Изложените в аналогична насока изводи на първостепенния административен съд са правилни и следва да бъдат споделени.

С оглед законосъобразността на изводите на съда досежно приложението на ЗДДС, правилно е и решението в частта, с която е отменен процесният РА относно увеличението на финансовия резултат по ЗКПО за 2007 г.

Предвид гореизложеното следва да бъде прието, че решението на Бургаския административен съд не страда от пороците, посочени в жалбата и при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила.

От страна на ответното по касация дружество е направено искане за присъждане на разноски за настоящата инстанция, но тъй като не са представени доказателства за направени такива, те не следва да бъдат присъждани.

Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Първо А отделение,